Eine unterschiedliche Auslegung der Grundsätze des AEUV durch die nationalen Gesetzgeber kann zu Rechtsunsicherheit führen und große Unterschiede zwischen den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten nach sich ziehen. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union in umfangreicher Rechtsprechung wiederholt bestätigt, wobei er jedoch nur teilweise auf bestimmte Aspekte der Konzessionsvergabe einging.
Es ist daher erforderlich, die Grundsätze des AEUV in allen Mitgliedstaaten auf Unionsebene einheitlich anzuwenden und Unterschiede bei der Auslegung dieser Grundsätze zu beseitigen, um hartnäckigen Verzerrungen des Binnenmarkts ein Ende zu setzen. Dies würde außerdem die Effizienz der öffentlichen Ausgaben steigern, KMU den gleichberechtigten Zugang zu Konzessionsvergabeverfahren und die angemessene Teilnahme daran auf lokaler Ebene und unionsweit erleichtern und die Verwirklichung nachhaltiger Gemeinwohlziele fördern.
Mit dieser Richtlinie wird das Recht der Mitgliedstaaten und ihrer Behörden bestätigt und bekräftigt, darüber zu entscheiden, welche Verwaltungsinstrumente ihrer Ansicht nach am besten geeignet sind, um Bau- oder Dienstleistungen erbringen zu lassen. Insbesondere sollte mit dieser Richtlinie das Recht der Mitgliedstaaten und ihrer Behörden, darüber zu entscheiden, ob Bau- oder Dienstleistungen für die Öffentlichkeit direkt erbracht oder Dritte damit beauftragt werden, in keiner Weise beschränkt werden.
Es sollten auch bestimmte Koordinierungsbestimmungen für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste eingeführt werden, da nationale Behörden das Verhalten von Unternehmen in diesen Branchen beeinflussen können und die betreffenden Märkte dadurch abgeschottet sind, dass die Mitgliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte für die Netzeinspeisung und die Bereitstellung beziehungsweise den Betrieb der Netze zur Erbringung der betreffenden Dienstleistungen gewähren.
Darüber hinaus sollten bestimmte Vereinbarungen, die das Recht eines Wirtschaftsteilnehmers regeln, öffentliche Bereiche oder Ressourcen wie z. B. Land oder öffentliche Liegenschaften öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu nutzen, insbesondere in See-, Binnen- oder Flughäfen, wobei der Staat oder der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber nur allgemeine Bedingungen für deren Nutzung festlegt, ohne bestimmte Bau- oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten. Dies betrifft in der Regel Pachtverträge über öffentliche Liegenschaften oder Land, die meist Klauseln enthalten, die die Besitzübernahme durch den Pächter, die vorgesehene Nutzung und die Pflichten von Pächter und Eigentümer hinsichtlich der Instandhaltung der Liegenschaft, die Dauer der Verpachtung und die Rückgabe des Besitzes an den Eigentümer, den Pachtzins sowie die vom Pächter zu zahlenden Nebenkosten regeln.
Schwierigkeiten bei der Auslegung der Begriffe „Konzession“ und „öffentlicher Auftrag“ haben zu einer anhaltenden Rechtsunsicherheit der Beteiligten geführt und zahlreiche Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union nach sich gezogen. Die Definition des Begriffs „Konzession“ sollte daher geklärt werden, wobei insbesondere auf das Betriebsrisiko zu verweisen ist. Das Hauptmerkmal einer Konzession, nämlich das Recht, die betreffenden Bauwerke oder Dienstleistungen zu nutzen beziehungsweise zu verwerten, schließt stets die Übertragung eines Betriebsrisikos wirtschaftlicher Art auf den Konzessionsnehmer ein, einschließlich der Möglichkeit, dass die Investitionsaufwendungen und die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen unter normalen Betriebsbedingungen nicht wieder erwirtschaftet werden können, auch wenn ein Teil des Risikos bei den öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern verbleibt. Die Anwendung besonderer Bestimmungen auf Konzessionen wäre nicht gerechtfertigt, wenn der öffentliche Auftraggeber beziehungsweise der Auftraggeber den Wirtschaftsteilnehmer von jedem möglichen Verlust freistellen würde, indem ihm Einnahmen mindestens in Höhe der bei der Durchführung des Vertrags entstehenden Investitionsaufwendungen und Kosten garantiert werden. Gleichzeitig sollte klargestellt werden, dass bestimmte Vereinbarungen, die ausschließlich von einem öffentlichen Auftraggeber oder einem Auftraggeber vergütet werden, als Konzessionen gelten sollten, wenn die Erwirtschaftung der Investitionsaufwendungen und Kosten des Betreibers für die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen von der tatsächlichen Nachfrage nach der Dienstleistung oder dem Vermögenswert oder von deren Erbringung beziehungsweise dessen Lieferung abhängt.
Um bei der Anwendung der Konzessionsvergabevorschriften in den Bereichen der Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste eine wirkliche Marktöffnung und ein angemessenes Gleichgewicht zu erreichen, dürfen die von der Richtlinie erfassten Einrichtungen nicht aufgrund ihrer Rechtsstellung definiert werden. Es sollte daher sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung von Auftraggebern im öffentlichen und im privaten Sektor nicht gefährdet wird. Zudem ist gemäß Artikel 345 AEUV dafür zu sorgen, dass die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten unberührt bleiben. Aus diesem Grunde sollten besondere und einheitliche Vorschriften für Konzessionen gelten, die von eine dieser Tätigkeiten ausübenden Einrichtungen für Zwecke der Ausübung dieser Tätigkeiten vergeben werden, unabhängig davon, ob es sich dabei um den Zentralstaat, lokale oder regionale Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts, öffentliche Unternehmen oder andere Einrichtungen, die besondere oder ausschließliche Rechte genießen, handelt.
Einige Einrichtungen sind im Bereich der Erzeugung, der Fortleitung oder der Abgabe von Wärme und Kälte tätig. Es kann Unsicherheit in der Frage bestehen, welche Vorschriften für Tätigkeiten im Bereich Wärme und Kälte gelten. Es sollte daher klargestellt werden, dass die Fortleitung und/oder Abgabe von Wärme eine von Anhang II erfasste Tätigkeit ist und dass im Wärmesektor tätige Einrichtungen daher den Vorschriften dieser Richtlinie für Auftraggeber unterliegen, sofern sie als Auftraggeber eingestuft werden. Außerdem unterliegen im Kältesektor tätige Einrichtungen den Vorschriften dieser Richtlinie für öffentliche Auftraggeber, sofern sie als öffentliche Auftraggeber eingestuft werden. Darüber hinaus sollte klargestellt werden, dass Konzessionen, die für die Erbringung von Wärme als auch von Kälte vergeben werden, nach den Bestimmungen für Verträge über die Durchführung mehrerer Tätigkeiten geprüft werden sollten, um zu bestimmen, nach welchen Beschaffungsvorschriften sich die Vergabe gegebenenfalls richtet.
Unternehmen sollten als verbunden gelten, wenn ein unmittelbarer oder mittelbarer beherrschender Einfluss zwischen dem Auftraggeber und dem betreffenden Unternehmen vorliegt oder wenn beide dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens unterliegen; in diesem Zusammenhang sollte eine private Beteiligung als solche nicht ausschlaggebend sein. Die Überprüfung, ob ein Unternehmen mit einem Auftraggeber verbunden ist, sollte möglichst einfach durchzuführen sein. Da bereits für die Entscheidung, ob der Jahresabschluss der betreffenden Unternehmen und Einrichtungen konsolidiert werden sollte, geprüft werden musste, ob möglicherweise ein derartiger unmittelbarer oder mittelbarer beherrschender Einfluss vorliegt, sollten Unternehmen als verbunden betrachtet werden, wenn ihr Jahresabschluss konsolidiert wird.
Um eine angemessene Veröffentlichung von Bau- und Dienstleistungskonzessionen ab einem bestimmten Schwellenwert, die von Auftraggebern und öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, sicherzustellen, sollte der Vergabe solcher Konzessionen zwingend eine Konzessionsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vorausgehen.
Die Laufzeit einer Konzession sollte begrenzt sein, damit der Markt nicht abgeschottet und der Wettbewerb nicht eingeschränkt wird. Konzessionen mit sehr langer Vertragslaufzeit führen zudem meist zur Abschottung des Marktes und behindern damit möglicherweise den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit.
Die Höchstdauer des Konzessionsvertrags sollte in den Konzessionsunterlagen angegeben werden, sofern die Vertragsdauer nicht selbst ein Zuschlagskriterium ist. Öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber sollten jederzeit eine Konzession für einen kürzeren als für die Wiedererwirtschaftung der Investitionen erforderlichen Zeitraum vergeben können, wenn der damit verbundene Ausgleich das Betriebsrisiko nicht beseitigt.
Zur Bekämpfung von Betrug, Günstlingswirtschaft und Bestechung und zur Verhinderung von Interessenkonflikten sollten die Mitgliedstaaten geeignete Maßnahmen ergreifen, mit denen die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter sichergestellt werden. Mit solchen Maßnahmen sollten insbesondere Interessenkonflikte und andere erhebliche Unregelmäßigkeiten beseitigt werden.
Es sollte daher festgelegt werden, dass sich die Eignungskriterien ausschließ lich auf die berufliche und fachliche Befähigung und die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer beziehen und im Bezug zum Auftragsgegenstand stehen, in der Konzessionsbekanntmachung genannt werden und einen Wirtschaftsteilnehmer nicht daran hindern sollten, außer unter außergewöhnlichen Umständen die Leistungen anderer Unternehmen einzubeziehen, unabhängig davon, welche rechtlichen Beziehungen zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehen, sofern er dem öffentlichen Auftraggeber beziehungsweise dem Auftraggeber gegenüber nachweisen kann, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen werden.
Konzessionen sollten nicht an Wirtschaftsteilnehmer vergeben werden, die sich an einer kriminellen Vereinigung beteiligt oder sich der Bestechung, des Betrugs zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union, terroristischer Straftaten, der Geldwäsche, der Terrorismusfinanzierung oder des Menschenhandels schuldig gemacht haben. Die Nichtzahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen sollte ebenfalls mit der Sanktion eines zwingenden Ausschlusses auf Unionsebene belegt werden.
Ferner sollten öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber die Möglichkeit erhalten, Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, die sich als unzuverlässig erwiesen haben, beispielsweise wegen schwerwiegenden oder wiederholten Verstoßes gegen umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen, einschließlich Vorschriften zur Barrierefreiheit für Menschen mit Behinderungen, oder wegen anderer Formen schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens wie der Verletzung von Wettbewerbsregeln oder Rechten des geistigen Eigentums. Es sollte klargestellt werden, dass schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten die Integrität eines Wirtschaftsteilnehmers infrage stellen und dazu führen kann, dass er — auch wenn er ansonsten über die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Konzessionsausführung verfügen würde — als für die Vergabe einer Konzession ungeeignet betrachtet wird.
Da der öffentliche Auftraggeber beziehungsweise der Auftraggeber für die Folgen seiner möglicherweise falschen Entscheidungen verantwortlich ist, sollte es ihm auch freistehen, — sofern die nationalen Rechtsvorschriften nichts anderes vorsehen — ein schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten zu konstatieren, wenn er vor einer endgültigen und verbindlichen Entscheidung über das Vorliegen zwingender Ausschlussgründe gleich auf welche geeignete Weise nachweisen kann, dass ein Wirtschaftsteilnehmer gegen seine Pflichten, unter anderem diejenigen im Zusammenhang mit der Zahlung von Steuern oder Sozialversicherungsbeiträgen, verstoßen hat. Öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber sollten auch Bewerber oder Bieter ausschließen dürfen, deren Leistung bei früheren Konzessionen oder anderen mit dem öffentlichen Auftraggeber beziehungsweise dem Auftraggeber geschlossenen Verträgen erhebliche Mängel in Bezug auf wesentliche Anforderungen aufwies, beispielsweise Lieferungs- oder Leistungsausfall, erhebliche Mängel der gelieferten Produkte oder Dienstleistungen, die sie für den beabsichtigten Zweck unbrauchbar machen, oder Fehlverhalten, das ernste Zweifel an der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers begründet. Die nationalen Rechtsvorschriften sollten eine Höchstdauer für solche Ausschlüsse vorsehen.
Konzessionsverträge enthalten typischerweise langfristige technisch und finanziell komplexe Regelungen, die häufig Änderungen der äußeren Umstände unterliegen. Es muss daher klargestellt werden, unter welchen Voraussetzungen Änderungen einer Konzession während des Durchführungszeitraums ein neues Konzessionsvergabeverfahren erfordern; dabei ist der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Rechnung zu tragen. Ein neues Konzessionsvergabeverfahren ist erforderlich bei wesentlichen Änderungen der ursprünglichen Konzession, insbesondere des Umfangs und der inhaltlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien, einschließlich der Zuweisung der Rechte des geistigen Eigentums. Derartige Änderungen sind Ausdruck der Absicht der Parteien, wesentliche Bedingungen der betreffenden Konzession neu zu verhandeln. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die geänderten Bedingungen, hätten sie bereits für das ursprüngliche Verfahren gegolten, dessen Ergebnis beeinflusst hätten.
Öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber werden mitunter mit Umständen konfrontiert, die eine vorzeitige Kündigung eines Konzessionsvertrags erfordern, damit Verpflichtungen gemäß dem Unionsrecht im Bereich der Konzessionen eingehalten werden. Die Mitgliedstaaten sollten daher sicherstellen, dass öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber unter bestimmten Bedingungen, die im nationalen Recht festgelegt sind, über die Möglichkeit verfügen, einen Konzessionsvertrag während seiner Laufzeit zu kündigen, wenn dies aufgrund des Unionsrechts erforderlich ist.
Die Mitgliedstaaten sind gehalten, die Anwendung und das Funktionieren von Vorschriften über die Vergabe von Konzessionsverträgen konsequent und systematisch zu überwachen, um eine wirksame und einheitliche Anwendung des Unionsrechts sicherzustellen.
© Marc Husmann Nachdruck, auch auszugsweise, nur mit Genehmigung des Herausgebers.
