neues Bauvertragsrecht und kaufrechtliche Mängelhaftung

Werkvertragsrecht

Die Bautechnik hat sich in den vergangenen Jahrzehnten stetig weiterentwickelt. Auch das Baurecht ist – teilweise parallel dazu – zu einer komplexen Spezialmaterie geworden, zu der eine umfangreiche, Rechtsprechung ergangen ist.

Diese ist für den Rechtsanwender kaum noch zu überblicken. Gesetzliche Grundlage des privaten Baurechts ist dabei das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB), darin insbesondere das Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB). Das geltende Werkvertragsrecht ist mit Blick auf die unterschiedlichen
möglichen Vertragsgegenstände sehr allgemein gehalten. Für die komplexen, auf eine längere Erfüllungszeit angelegten Bauverträge sind die Regelungen des Werkvertragsrechts häufig nicht detailliert genug.

Die Komplexität des Baugeschehens und während des Baus auftretende Veränderungen erfordern spezielle Regelungen. Diese bietet das allgemeine Werkvertragsrecht nicht. Wesentliche Fragen des Bauvertragsrechts sind nicht gesetzlich geregelt, sondern der Vereinbarung der Parteien und der Rechtsprechung überlassen. Das Fehlen klarer gesetzlicher Vorgaben erschwert eine interessengerechte und ökonomisch sinnvolle Gestaltung und Abwicklung von Bauver-
trägen. Einer konfrontativen Vertragskultur mit unklaren oder unvollständigen Ausschreibungen und intransparenten Kalkulations- und Abrechnungspraktiken wird dadurch Vorschub geleistet.

Dies ist insbesondere für Verträge von Verbraucherbauherren problematisch, da sie in der Regel nicht die Verhandlungsmacht haben, um für sich günstige Vertragsbedingungen auszuhandeln. Für Verbraucher birgt die Durchführung eines Bauvorhabens darüber hinaus weitere Risiken: Ein Verbraucher wendet für die Errichtung oder den Umbau eines Hauses häufig einen wesentlichen Teil seiner wirtschaftlichen Ressourcen auf. Unerwartete Mehrkosten, eine nicht rechtzeitige Fertigstellung des Baus oder die Insolvenz des beauftragten Bauunternehmers
können daher gravierende Auswirkungen haben. Gleichwohl enthält das geltende Werkvertragsrecht, abgesehen von einigen Einzelvorschriften, keine besonderen Verbraucherschutzvorschriften, wie es sie in anderen für den Verbraucher wichtigen Rechtsbereichen gibt. Häufig schützt die Verbraucher auch die gerichtliche Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) nicht ausreichend, da gesetzliche Leitbilder als Maßstab für diese Kontrolle fehlen.

Bei Architekten- und Ingenieurverträgen stellen sich eine Reihe spezieller Fragen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf ihre Einordnung in das Werkvertragsrecht, als auch bezüglich des Haftungsverbundes mit Bauerrichtungsverträgen. Anders als bei Bauerrichtungsverträgen ist der vertraglich geschuldete Erfolg bei Abschluss eines Architekten- oder Ingenieursvertrags regelmäßig noch nicht abschließend und detailliert beschreibbar. Insbesondere in den frühen Planungsphasen kann es Gegenstand der Erfolgsverpflichtung des Architekten oder Ingenieurs sein,
den beabsichtigten Bauerfolg nach den Vorstellungen des Bestellers zu entwickeln und zu konkretisieren. Diese Eigenheit findet im geltenden Werkvertragsrecht keinen Niederschlag. Probleme bringt in der Praxis darüber hinaus die gesamtschuldnerische Haftung des Architekten oder Ingenieurs für Baumängel mit sich. Aufgrund ihres Berufsrechts sind Architekten und Ingenieure verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen.

Dies führt zunehmend dazu, dass sie vom Besteller in vollem Umfang für vom bauausführenden Unternehmer mitzuverantwortende Herstellungsmängel in Anspruch genommen werden. Der nach § 426 BGB bestehende Ausgleichsanspruch von Architekten und Ingenieuren gegenüber dem mitverantwortlichen Bauunternehmer ist häufig nicht leicht durchzusetzen. Wird der ausführende Bauunternehmer insolvent, kann der Ausgleichsanspruch auch vollständig wertlos werden. Praktisch hat dies zu einer erheblichen Erhöhung der Haftpflichtversicherungskosten der Architekten und Ingenieure geführt.


Kaufvertragsrecht

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat durch Urteil vom 16. Juni 2011 (C 65/09 und C 87/09) auf Vorlage unter anderem des Bundesgerichtshofs (BGH) entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08), dass der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen einer Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher verpflichtet sein kann, die bereits in eine andere Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen. Im Anschluss daran hat der BGH § 439 Absatz 1
Alternative 2 BGB richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, dass der kaufrechtliche Nacherfüllungsanspruch beim Verbrauchsgüterkauf (B2C-Geschäft) auch die Kosten für Aus- und Einbau bei Lieferung mangelhafter Sachen umfasst. Für einen Kaufvertrag zwischen Unternehmern (B2B-Geschäft) gilt dies nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11; Urteil vom 16. April 2013 – VIII ZR 375/11; Urteil vom 2. April 2014 – VIII ZR 46/13). Dies bedeutet für einen Werkunternehmer,

der mangelhaftes Baumaterial gekauft und dieses in Unkenntnis des Mangels bei einem Dritten verbaut hat, dass er diesem aus dem geschlossenen Werkvertrag zum Ausbau des mangelhaften und zum Einbau von mangelfreiem Baumaterial verpflichtet ist. Von dem Verkäufer kann der Werkunternehmer dagegen nach geltendem Recht nur die Lieferung des dafür benötigten neuen Baumaterials verlangen. Die Aus- und Einbaukosten muss er  von den
Fällen eines schuldhaften Verhaltens des Verkäufers abgesehen selbst tragen.

Es wurde dafür gesorgt , dass Handwerker und andere Unternehmer nicht pauschal
auf den Folgekosten von Produktmängeln sitzen bleiben, die der Lieferant oder Hersteller zu verantworten hat


Im Verhältnis zwischen Unternehmern gibt es diesen Anspruch auf Aus- und Einbauleistungen bisher
nicht, so dass die Parteien bisher auch gar keine Veranlassung hatten, ihn in AGB abzubedingen. Im Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern gibt es einen entsprechenden Anspruch zwar bereits auf der Grundlage der Rechtsprechung von EuGH und BGH, jedoch ist dieser Anspruch nach § 476 BGB generell nicht abdingbar.

AGB, die derzeit Aus- und Einbauleistungen vorsehen und nunmehr geändert werden müssen, dürfte es daher bei normgerechtem Verhalten der Verwender von AGB nicht geben.

Erweiterung des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs (§ 439 Absatz 3 BGB-E)
Durch die Erweiterung des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs in § 439 Absatz 3 BGB-E durch Aufnahme der Verpflichtung des Verkäufers, im Rahmen der Nacherfüllung verschuldensunabhängig Aus- und Einbauleistungen zu erbringen oder Ersatz hierfür zu leisten, entsteht ebenfalls kein Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft.

Für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs (B2C-Geschäfte) wird der Gesetzeswortlaut lediglich an die bereits heute für die Rechtspraxis maßgebliche Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 16. Juni 2011, C 65/09 und C 87/09) und des BGH (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011, VIII ZR 70/08; Urteil vom 17. Oktober 2012, VIII ZR 226/11) angepasst. Der Aufwand für die Unternehmen ändert sich daher nicht.

Für den Bereich der Kaufverträge zwischen Unternehmern (B2B-Geschäfte) führt die vorgeschlagene Änderung zu einer Erhöhung der Aufwendungen von Verkäufern für eine eventuelle Mängelhaftung. Im gleichen Umfang senken sich aber die Belastungen der Unternehmer als Käufer, die bisher den aus der Lieferung mangelhafter Waren resultierenden Aufwand für Aus- und Einbauleistungen bei fehlendem Verschulden des Verkäufers selbst tragen mussten. Im Rahmen der Wertschöpfungskette von der Herstellung bis zum Einbau wird die bisherige Belastung von Handwerkern und Bauunternehmern, die Baumaterial kaufen und im Rahmen von Werkverträgen
bei Dritten einbauen, auf die Verkäuferseite (Handel, Großhandel und Hersteller) übertragen. Ein zusätzlicher Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft entsteht nicht.


Regelungen zum Rückgriffsanspruch des Verkäufers (§§ 445a, 445b BGB-E)
Mit den §§ 445a, 445b BGB-E werden die bisher nur für B2C-Verträge geltenden Regelungen zum Rückgriff des Verkäufers (§§ 478, 479 BGB) auf B2B-Verträge ausgeweitet. Auch hier gilt entsprechend den Ausführungen zu § 439 Absatz 3 BGB-E, dass kein zusätzlicher Erfüllungsaufwand entsteht, da die Belastung zwischen den beteiligten Unternehmen lediglich verschoben wird. Es werden die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass der Letztverkäufer den ihm aus der Mängelhaftung gegenüber dem Käufer entstandenen finanziellen Nachteil innerhalb
der Lieferkette (z.B. an einen Großhändler oder den Hersteller) weitergegeben kann. Entsprechende Ansprüche stehen den übrigen Verkäufern in der Lieferkette gegen ihre Lieferanten zu (§ 445a Absatz 3 BGB-E). Auf diese Weise kann vorhandener Aufwand auf vorgelagerte Stellen in der Lieferkette weitergegeben werden.

Sondervorschrift zur Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung für das Recht der Verbrauchsgüterkäufe (§ 475 Absatz 4 BGB-E)
§ 475 Absatz 4 BGB-E schränkt das Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers bei Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung für Verbrauchsgüterkäufe nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 16. Juni 2011, C 65/09 und C 87/09) ein. Die Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland kommt im Wege einer europarechtskonformen Rechtsfortbildung schon bisher zu entsprechenden Ergebnissen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011, VIII ZR 70/08).

Erweiterung der Fallkonstellationen, in denen Minderung und Rücktritt ohne Fristsetzung geltend gemacht werden können für den Verbrauchgüterkauf (§ 475 Absatz 5 BGB-E)
§ 475 Absatz 5 BGB-E erweitert den Kreis der Fallkonstellationen, in denen der Verbraucher Minderung und Rücktritt ohne Fristsetzung geltend machen kann. Dies wird auch für den Fall ermöglicht, dass der Verkäufer den Aufwendungsersatz wegen Unverhältnismäßigkeit auf einen angemessenen Betrag beschränkt. Mit dieser Regelung wird lediglich geltendes Recht nach der Entscheidung des EuGH vom 16. Juni 2011 (C-65/09 und C-87/09– Rz. 77) umgesetzt.

Einfügung eines Rechts zur Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund (§ 648a BGB-E)
Die Einfügung eines Rechts zur Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund in das BGB (§ 648a BGB-E) löst keinen Erfüllungsaufwand aus. Die Rechtsprechung lässt bei dem auf eine längere Erfüllungszeit angelegten Bauvertrag bereits heute ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund in Anlehnung an § 314 BGB zu.

Die Regelung löst daher keinen Erfüllungsaufwand aus, da es sich hier um eine Konkretisierung der Rechtslage handelt.


Anordnungsrecht des Bestellers (§§ 650b Absatz 2, 650c BGB-E)
Für den Fall einer Anordnung des Bestellers wird dem Unternehmer ein Vergütungsanspruch eingeräumt, der nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zu bemessen ist (§ 650c Absatz 1 BGB-E). Schon deshalb entsteht den Unternehmern durch die Neuregelung kein zusätzlicher Erfüllungsaufwand. Außerdem können die Unternehmer angemessene Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn verlangen, so dass sie insgesamt keine Verluste hinzunehmen haben.

Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme (§ 650f BGB-E)

Nach § 650f BGB-E kann der Unternehmer bei einer Verweigerung der Abnahme durch den Besteller verlangen, dass der Besteller an einer Feststellung des Zustands des Werks mitwirkt. Es handelt sich um ein Recht, das der Unternehmer ausüben kann, etwa um spätere Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, aber nicht ausüben muss. Im Rahmen der Ermittlung des Erfüllungsaufwandes werden nur die tatsächlich entstehenden Aufwendungen betrachtet, die unmittelbar zur Änderung von Kosten führen. Die lediglich möglichen und von der Entscheidung des Unternehmers selbst abhängenden Kosten einer Zustandsfeststellung sind daher nicht anzusetzen.

Begrenzung der Höhe von Abschlagszahlungen (§ 650l Absatz 1 BGB-E)

Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Mehrleistungen nicht übersteigen (§ 650l Absatz 1 BGB-E). Dies bedeutet, dass der Unternehmer in diesem Fall bei Verträgen mit Verbrauchern die letzten 10 Prozent der Vergütung erst nach Fertigstellung und Abnahme des Werks verlangen kann. Der Unternehmer muss dadurch hinsichtlich der letzten 10 Prozent der geschuldeten Leistung in Vorlage treten.

Finanziert der Unternehmer die Vorleistungen über Kredite, führt dies eventuell zu einer längeren Verzinsung und zu einer späteren Gewinnschmälerung. Im Rahmen der Ermittlung des Erfüllungsaufwands von Gesetzesänderungen werden jedoch nur die tatsächlich entstehenden Aufwendungen betrachtet, die unmittelbar zur Änderung von Kosten führen. Unmittelbar bedeutet, dass die Kosten in direkter Verbindung mit der Befolgung der
jeweiligen Vorgabe stehen. Eine mögliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals als kalkulatorische Kosten und
damit der Schmälerung des späteren Gewinns (sog. Opportunitäts- bzw. Alternativkosten) steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der rechtlichen Vorgabe. Sie stellt daher keinen Erfüllungsaufwand dar.


Sonderkündigungsrecht beim Architekten- und Ingenieurvertrag (§ 650q BGB-E)

Macht der Besteller von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch, steht dem Architekten bzw. Ingenieur eine Vergütung für die bis dahin erbrachten Leistungen zu. Ein zusätzlicher Erfüllungsaufwand entsteht daher durch das neue Kündigungsrecht nicht.

Recht des Architekten und Ingenieurs auf eine Teilabnahme nach der Abnahme der Bauleistungen (§ 650r BGB-E)

Architekten und Ingenieure sollen künftig eine Teilabnahme ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Unternehmer verlangen können (§ 650r BGB-E). Hierdurch wird die Abnahme der Gesamtleistung am Schluss durch zwei Abnahmen von Teilleistungen ersetzt.

Macht der Architekt oder Ingenieur von seinem Recht auf Teilabnahme Gebrauch, wird der mit der Abnahme verbundene Aufwand auf zwei Zeitpunkte verteilt. Es sind zunächst die bis zum Abschluss der Bauausführung erbrachten Leistungen des Architekten und Ingenieurs und später die danach erbrachten abzunehmen. Der Umfang der abzunehmenden Leistungen bleibt gleich. Mehraufwand entsteht allenfalls dadurch, dass die Parteien ein zweites Mal zum Ort des Bauvorhabens fahren müssen.



In § 439 Absatz 3 BGB-E wird die Verpflichtung des Verkäufers vorgesehen, im Rahmen der Nacherfüllung verschuldensunabhängig Aus- und Einbauleistungen zu erbringen oder Ersatz hierfür zu leisten (Erweiterung des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs). Hierbei wird die Verkäuferseite möglicherweise auf das neue Risiko reagieren, indem sie sich dagegen versichert und die Versicherungskosten auf die Verkaufspreise umlegt oder die Verkaufspreise unmittelbar anhebt.


Die neuen Vorschriften sind entweder zwingend ausgestaltet (§ 650n BGB-E) oder
vor Abweichungen in AGB geschützt (§ 309 Nummer 15 BGB-E) und werden daher die Rechtsstellung der Verbraucherinnen und Verbraucher beim Abschluss und bei der Durchführung von Bauverträgen wesentlich verbessern. Darüber hinaus werden den Verbraucherinnen und Verbrauchern auch Vorschriften zugutekommen, die nicht speziell für Verbraucherverträge konzipiert sind, sondern für alle Bauherren (Besteller) gelten.

Dies gilt etwa für das Anordnungsrecht des Bestellers bei Bauverträgen (§§ 650b und 650c BGB-E) und das Sonderkündigungsrecht des Bestellers bei Architekten- oder Ingenieurverträgen (§ 650q BGB-E).

Nach § 309 Nummer 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe cc BGB-E ist eine Bestimmung in AGB, auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, unwirksam, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, entsprechend § 439 Absatz 2 die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen. Dieses Klauselverbot soll dahingehend
ergänzt werden, dass es auch die Verpflichtung des Verkäufers zur Vornahme von Aus- und Einbauleistungen oder den Anspruch des Käufers auf Aufwendungsersatz hierfür erfasst, die neu in § 439 Absatz 3 BGB-E eingefügt wird.

Für den Rückgriff des Unternehmers/Verkäufers nach einem Verbrauchsgüterkauf enthält § 478 Absatz 2 BGB-E eine Einschränkung der Dispositivität, die den Mängelrechten im Verhältnis zwischen Unternehmern einen wirtschaftlich zwingenden Charakter gibt. Der Unternehmer/Verkäufer erhält auf diese Weise eine Kompensation dafür, dass seine Haftung für Sachmängel gegenüber dem Verbraucher weitestgehend zwingend ausgestaltet ist
(vgl. Münchener Kommentar/Lorenz, BGB, 6. Auflage § 478 Rn. 1). Ist auch der letzte Käufer in der Lieferkette ein Unternehmer, wie in den Fällen des Kaufs von Baumaterial durch einen Handwerker oder sonstigen Werkunternehmer, ist der Verkäufer nicht in gleichem Maße schutzwürdig. Im Verhältnis von Unternehmern zueinander muss es möglich bleiben, die Mängelhaftung durch Individualvereinbarung abzubedingen.

Auf diesem Wege kann etwa eine fehleranfällige Sache, verbunden mit einer Haftungsbeschränkung, zu einem besonders günstigen Preis verkauft werden. Handwerker und Bauunternehmer, die Baumaterial kaufen, sind hingegen schutzbedürftig, wenn AGB verwendet werden. Diesem Schutzbedürfnis und dem Interesse an einer Regresskette, die möglichst bis zu
dem für den Mangel der Kaufsache Verantwortlichen reicht, soll durch die  Ergänzung von § 309 Nummer 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe cc BGB-E Rechnung getragen werden.
Zwar findet § 309 auf AGB, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, keine unmittelbare Anwendung (§ 310 Absatz 1 Satz 1). Solche Geschäftsbedingungen unterliegen aber der Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 1 und 2, und zwar auch insoweit, als dies zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen führt, die in § 309 aufgeführt sind; dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche angemessen Rücksicht zu nehmen (§ 310 Absatz 1 Satz 2). Die in den Klauselverboten zum Ausdruck kommenden Wertungen sind mit-
hin zu berücksichtigen, soweit diese übertragbar sind (vgl. BGHZ 89, 363 ff. und 90, 273 ff. zu § 24 AGBG).

Die Tatsache, dass eine Klausel in AGB bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 fällt, stellt nach der Rechtsprechung des BGH ein Indiz dafür dar, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt. Etwas anderes kann gelten, wenn die Klausel wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden kann (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 19. September 2007 –
VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1-6; BGH, Urteil vom 8. März 1984 – VII ZR 349/82, BGHZ 90, 273, 278; BGH, Urteil vom 19. Juni 2013 – VIII ZR 183/12).

Ein formularmäßiger Ausschluss oder eine formularmäßige weitreichende Beschränkung der Verpflichtung des Verwenders, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen, Ein- und Ausbauleistungen zu erbringen oder hierfür Aufwendungsersatz zu leisten, wird aufgrund der vorgeschlagenen Änderung grundsätzlich wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders der AGB unwirksam sein. Fälle, in denen eine Klausel wegen der besonde-
ren Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs oder mit Blick auf im Handelsverkehr geltende Gewohnheiten und Bräuche ausnahmsweise als angemessen angesehen werden können, werden durch die Rechtsprechung konkretisiert werden.

Die Ergänzung des § 309 Nummer 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe cc BGB-E um Leistungen
oder Aufwendungsersatz für Aus und Einbau der Kaufsache durch den Verweis auf § 439 Absatz 3 BGB-E, erscheint daher geeignet, um einerseits einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Interesse an Vertragsfreiheit und andererseits dem Schutz des Käufers und dem Interesse an einer Regresskette, die möglichst bis zu dem für den Mangel verantwortlichen Unternehmer reicht, zu erreichen.

Der Katalog der unwirksamen Klauseln in AGB in § 309 wird zudem um eine Nummer 15 (Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung) ergänzt. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass die dem Schutz des Bestellers dienenden Vorschriften des bisherigen § 632a und des künftigen § 650l BGB-E über Abschlagszahlungen und Sicherheiten bei Verbraucherverträgen durch AGB zu Lasten des Verbrauchers unangemessen eingeschränkt werden können.


Die Vorschrift des § 356d BGB-E enthält ergänzende Regelungen zu § 650k BGB-E, mit dem für Verbraucherbauverträge ein Widerrufsrecht nach § 355 eingeführt wird. Sie sieht vor, dass die Widerrufsfrist des § 355 Absatz 2 nicht beginnt, bevor der Unternehmer den Verbraucher entsprechend Artikel 249 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB) unterrichtet hat.
In Anlehnung an das Widerrufsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen (§ 356 Absatz 3 Satz 2) erlischt das Widerrufsrecht spätestens 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss, unabhängig davon, ob eine ordnungsgemäße Belehrung erfolgt ist.

Die Vorschrift des § 357d BGB-E regelt in Ergänzung zur allgemeinen Regelung des § 355 Absatz 3 die Rechtsfolgen des Widerrufs bei Verbraucherbauverträgen.
Da die Bauarbeiten in der Regel auf dem Grundstück des Verbrauchers durchgeführt werden, führen diese zu einem Wertzuwachs auf Seiten des Verbrauchers, der im Fall eines Widerrufs oft nicht entsprechend § 355 Absatz 3 zurückgewährt werden kann. Dies ist beispielsweise beim Aushub der Baugrube, dem Betonieren von Fundamenten oder der Errichtung eines Dachstuhls der Fall. Die Vorschrift normiert daher eine – verschuldensunabhängige – Verpflichtung des Verbrauchers auf Wertersatz für die erbrachte Leistung gegenüber dem Unternehmer.

Bei der Berechnung dieses Wertersatzes ist nach § 357d Satz 2 BGB-E die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Als Korrektiv für Fälle, in denen ein erhebliches Missverhältnis zwischen den vereinbarten Vertragsleistungen besteht, ordnet Satz 3 an, dass der Wertersatz auf der Grundlage des Marktwertes zu berechnen ist, wenn die vereinbarte Vergütung unverhältnismäßig hoch ist. Die Regelung orientiert sich insoweit an der Rechtsfolge in § 357 Absatz 8 Satz 4 und 5.
Zu Nummer 7 (Änderung des § 439) Zu Buchstabe a

Der EuGH hat durch Urteil vom 16. Juni 2011 (C 65/09 und C 87/09) auf Vorlage unter anderem des BGH (VIII ZR 70/08) entschieden, dass der Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung gegenüber dem Verbraucher verpflichtet sein kann, die bereits in eine andere Sache eingebaute mangelhafte Kaufsache auszubauen und die Ersatzsache einzubauen oder die Kosten für beides zu tragen. Die Entscheidung des EuGH stellt eine Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs des Verbrauchers gegenüber der bisherigen Rechtspraxis in der Bundesrepublik Deutschland dar.

Nach bisher vertretener mehrheitlicher Auffassung (vgl. hierzu die sogenannte
Parkettstäbe-Entscheidung des BGH (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224-236)) handelte es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs mit der Folge, dass der Nacherfüllungsanspruch im Umfang nicht weiter reichen kann als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. Dieser ist nach § 433 Absatz 1 regelmäßig nur auf die Übereignung und Übergabe einer mangelfreien Kaufsache gerichtet. Zum Ersatz weitergehender Kosten, verursacht durch den Ein- und
Ausbau der mangelhaften Kaufsache, wäre der Verkäufer dem Verbraucher nur verpflichtet, wenn die weitergehenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach den §§ 437 Nummer 3, 440, 280 ff. vorliegen würden.

Dies bedeutet, dass der Verkäufer gemäß § 280 Absatz 1 insbesondere auch schuldhaft gehandelt haben müsste. Nach der Entscheidung des EuGH kann hingegen schon der Nacherfüllungsanspruch
den Ausbau der mangelhaften Kaufsache und den Einbau der Ersatzsache oder Ersatz der Kosten für beides umfassen. Mit § 439 Absatz 3 BGB-E wird die Entscheidung des EuGH zu den Ein- und Ausbaukosten für sämtliche Kaufvertragsverhältnisse und für beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 Absatz 1 umgesetzt.


Aus- und Einbauleistungen § 439 Absatz 3 Satz 1 BGB-E bestimmt, dass der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung nach § 439 Absatz 1 auch den Ausbau der gekauften mangelhaften und den Einbau der nachzubessernden oder als Ersatz zu liefernden Sache umfasst, wenn der Käufer die gekaufte Sache ihrer Art und ihrem Verwendungszweck gemäß in eine andere Sache eingebaut hat. Durch die Regelung wird die ausdehnende Anwendung des Nacherfüllungsanspruchs durch
den EuGH für sämtliche Kaufverträge und für beide Arten der Nacherfüllung (Beseitigung des Mangels und Lieferung einer mangelfreien Sache) umgesetzt.

Die derzeitige restriktive Handhabung des Nacherfüllungsanspruches entsprechend der geltenden Rechtslage geht vor allem zu Lasten der Handwerker und Bauunternehmer. Sie schulden ihrem Auftraggeber im Rahmen der werkvertraglichen Nacherfüllung regelmäßig den Ausbau des mangelhaften Baumaterials und den Einbau des mangelfreien Ersatzmaterials. Die Kosten dafür können sehr hoch sein. Von dem Verkäufer des Baumaterials kann der Werkunternehmer dagegen nach geltendem Recht häufig nur die Lieferung einer neuen Kaufsache verlangen. Die Kosten für den Ausbau und den erneuten Einbau der mangelfreien Sache muss er selbst tragen, wenn
die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs mangels eines Verschuldens des Verkäufers nicht erfüllt sind. Die Aus- und Einbaukosten können die dem Handwerker aus dem Werkvertrag zustehende Vergütung bei weitem übersteigen. Besonders hohe Aus- und Einbaukosten können entstehen, wenn Materialien an schwer zugänglichen Stellen verbaut wurden oder verwendete Kleinteile von geringem Wert wegen Mängeln ausgetauscht werden müssen. In solchen und ähnlichen Fällen führt die Regelung des § 439 Absatz 3 BGB-E und deren weite
Anwendbarkeit auf alle Kaufvertragsverhältnisse (auch außerhalb eines Verbrauchsgüterkaufs) zu einer Entlastung der Handwerker und der anderen Unternehmer. Diese können den Verkäufer mangelhaften Materials künftig auch dann wegen der Aus- und Einbauleistungen in Anspruch nehmen, wenn der Verkäufer die Mangelhaftigkeit nicht zu vertreten hat und daher ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB nicht gegeben ist.

Anwendbarkeit für beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 Absatz 1 BGB

Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob eine mangelhafte Kaufsache, die der Käufer vor Auftreten eines Mangels gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck verbaut hat, ausgebaut werden muss, um eine neu gelieferte mangelfreie Sache zu verbauen oder aber ob eine solche Sache ausgebaut werden muss, um den Mangel beseitigen zu können und sodann wieder sach- und fachgerecht zu verbauen. Bei beiden Alternativen der Nacherfüllung würden den Käufer weitere Kosten des Ein- und Ausbaus treffen, die er bereits einmal aufgewandt hat
und die er bei mangelfreier Erfüllung des Vertrags nicht noch ein weiteres Mal zu tragen hätte.

Wahlrecht des Verkäufers

Als Ausprägung des Rechts der zweiten Andienung muss der Verkäufer in den Fällen des Satzes 1 die Gelegenheit haben, die mangelhafte Kaufsache aus- und die nachgebesserte oder neu gelieferte mangelfreie Sache selbst einzubauen. Ihm wird daher ein Wahlrecht eingeräumt, ob er den Aus- und Einbau selbst vornehmen möchte oder ob er sich zum Ersatz der angemessenen Aufwendungen hierfür verpflichten möchte. Das Wahlrecht bietet dem Verkäufer insbesondere dann einen wirtschaftlichen Vorteil, wenn er sach- und fachgerechte Aus- und Einbauleistungen günstiger selbst durchführen oder beauftragen kann, als dies dem Käufer möglich ist.

Einbau gemäß der Art und dem Verwendungszweck der Kaufsache

Dem Urteil des EuGH entsprechend setzt der Anspruch des Käufers auf Ausbau der gekauften mangelhaften und Einbau der als Ersatz zu liefernden Sache voraus, dass der Verbraucher die gekaufte Sache gutgläubig und ihrer Art und ihrem Verwendungszweck gemäß in die andere Sache eingebaut hat. Ohne diese Einschränkungen würde der Anspruch auf die Aus- und Einbauleistung auf Fälle erstreckt, in denen der Käufer nicht schutzwürdig ist und die Ansprüche für den Verkäufer nicht vorhersehbar wären. Der art- und verwendungszweckgemäße Einbau der
Sache ist grundsätzlich objektiv zu beurteilen. Maßgeblich ist, ob der Käufer die Kaufsache durch den vorgenommenen Einbau bestimmungsgemäß verwendet hat oder nicht. Insbesondere wenn der Käufer die Kaufsache durch den Einbau entgegen ihrer funktionellen Bestimmung verwendet, kann ein Anspruch auf ihren Ausbau und Einbau einer Ersatzsache abzulehnen sein.

Sach- und fachgerechter Einbau der Kaufsache

War der ursprüngliche Einbau der Kaufsache vor Auftreten des Mangels nicht sach- und fachgerecht erfolgt, kann der Verkäufer sein Wahlrecht nach den Satz 1 dahingehend ausüben, dass er Aufwendungsersatz für die Aus- und Einbauleistungen schuldet (§ 439 Absatz 3 Satz 1 Alternative 2 BGB-E). Der Aufwendungsersatzanspruch des Käufers kann dann beispielsweise um die sogenannten „Sowieso-Kosten“ gemindert sein. Entsteht für den Käufer durch den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder neu gelieferten mangelfreien Sache ein sonstiger Mehrwert, kann dieser Umstand auf dem Wege der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden.
Hat der Käufer den Mangel mitverursacht, kann auch dies zu berücksichtigen sein, wobei der quotale Anteil nach § 254 zu bemessen sein wird.

§ 439 Absatz 3 Satz 2 BGB-E beinhaltet eine Beschränkung des Wahlrechts des Verkäufers nach § 439 Absatz 3 Satz 1 BGB-E, ob er die Aus- und Einbauleistungen selbst erbringen oder ob er Auswendungsersatz hierfür leisten möchte. Es kann Fälle geben, in denen der Käufer ein vorrangiges schutzwürdiges Interesse daran hat, dass der Verkäufer der mangelhaften Sache den Aus- und Einbau nicht selbst vornimmt, sondern dies ihm selbst oder einem von ihm eingesetzten Werkunternehmer überlässt. In diesen Fällen sollen dem Recht des Verkäufers zur „zweiten Andienung“ Grenzen gesetzt werden.

Nach Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 ist der Verkäufer auf den Aufwendungsersatz beschränkt, wenn dem Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache durch ihn ein berechtigtes Interesse des Käufers entgegensteht. Wann ein berechtigtes Interesse des Käufers anzunehmen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Dies kann etwa anzunehmen sein, wenn die mangelhafte Kaufsache in
einer technisch hoch komplexen Anlage verbaut worden und daher eine besondere Fachkunde für die Ausführung der Aus- und Einbauleistung erforderlich ist. Zu berücksichtigen wird auch sein, ob der Käufer die mangelhafte Sache als Werkunternehmer bei einem Dritten verbaut hat, der ihm etwa wegen seiner Fachkunde oder einer längeren Vertragsbeziehung ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das berechtigte Interesse des Käufers darf allerdings nicht so weit ausgelegt werden, dass es dem Käufer allein durch die Gestaltung des Vertrages mit seinem Kunden ermöglicht wird, das Wahlrecht des Verkäufers einzuschränken. So dürfte die Vereinbarung einer
höchstpersönlichen Leistungserbringung zwischen dem Käufer und seinem Kunden ohne Hinzutreten weiterer Gründe regelmäßig nicht ausreichen, um ein berechtigtes Interesse des Käufers im Sinne von Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 annehmen zu können.

Zum anderen ist eine Beschränkung des Wahlrechts des Verkäufers in den Fällen geboten, in denen der Verkäufer sein Wahlrecht nicht innerhalb einer angemessenen Frist ausübt. Absatz 3 Satz 2 Nummer 2 sieht daher vor, dass der Verkäufer ebenfalls auf den Aufwendungsersatz beschränkt ist, wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer vom Käufer bestimmten angemessenen Frist erklärt hat, dass er den Aus- und Einbau selbst vornehmen werde. Ver- bindet der Käufer die Fristsetzung mit dem Nacherfüllungsverlangen, kann er in relativ kurzer Zeit Klarheit darüber herstellen, ob der Verkäufer die Aus- und Einbauleistung als solche oder Aufwendungsersatz schuldet. Eine
Frist ist angemessen, wenn sie dem Verkäufer eine ausreichende Prüfung des Sachverhalts ermöglicht und auch eine auskömmliche Kalkulations- und Bedenkzeit enthält. Die genaue Länge der angemessenen Frist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Die vom EuGH vorgenommene Beschränkung des Anspruchs auf die Fälle, in denen der Käufer die mangelhafte Kaufsache gutgläubig eingebaut hat, setzt der Entwurf in § 439 Absatz 3 Satz 3 BGB-E um: Die bestehende Regelung des § 442 Absatz 1 ist auf die Aus- und Einbaufälle dergestalt anzuwenden, dass für eine Kenntnis des Käufers nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf den Zeitpunkt des Einbaus der mangelhaften Kaufsache durch den Käufer abzustellen ist. Kennt der Käufer den Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluss, sind seine Rechte wegen eines Mangels nach § 442 Absatz 1 Satz 1 ausgeschlossen. Erlangt der Käufer
nach Vertragsschluss aber vor Einbau der Kaufsache Kenntnis von einem Mangel, sind seine Rechte wegen eines Mangels nicht nach § 442 Absatz 1 Satz 1 ausgeschlossen. Etwas anderes muss jedoch für die Rechte des Käufers aus § 439 Absatz 3 Satz 1 BGB-E gelten. Der Käufer, der eine Sache in Kenntnis eines Mangels verbaut, ist hinsichtlich der dadurch erforderlich werdenden Aus- und Einbauleistungen nicht schutzwürdig. Hier ist es dem Käufer zuzumuten, dass er zunächst seinen Nacherfüllungsanspruch nach § 439 Absatz 1 geltend machen muss, bevor er die Sache verbaut. Es besteht daher kein Anspruch nach Absatz 3 Satz 1, wenn der Käufer den Mangel
bei Einbau der mangelhaften Sache kannte. Ist dem Käufer ein Mangel der Kaufsache bei ihrem Einbau infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kommt § 442 Absatz 1 Satz 2 entsprechend zur Anwendung. Der Käufer kann Rechte wegen eines Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.


Aufgrund der Neuregelung des § 439 Absatz 3 Satz 1 BGB-E werden die Verkäufer von Baumaterialien und anderen Gegenständen weitaus häufiger als derzeit Ansprüchen auf Ersatz von Aus- und Einbaukosten und anderen Aufwendungsersatzansprüchen ausgesetzt sein. Diese Ansprüche können einen erheblichen Umfang haben. Ein
Ausgleich für diese ausgeweitete Mängelhaftung soll dadurch erreicht werden, dass auch die Regressvorschriften zugunsten des Verkäufers ausgeweitet werden. Mängel an verkauften Sachen sind häufig auf Fehler zurückzuführen, die bei deren Herstellung oder durch unsachgemäße Aufbewahrung bei einem Zwischenhändler/Lieferanten gemacht worden sind. Für diese Fälle soll darauf hingewirkt werden, dass Letztverkäufer und Zwischenhändler die Aufwendungen, die ihnen bei der Erfüllung ihrer Nacherfüllungspflichten entstehen, über Regressvor-
schriften in der Lieferkette möglichst bis zum Verursacher des Mangels weiterreichen können.

§ 445a Absatz 1 BGB-E entspricht inhaltlich dem bisherigen Recht beim Verbrauchsgüterkauf nach § 478 Absatz 2. Die zuvor in § 478 Absatz 1 enthaltene Definition des Lieferanten wurde ergänzt. Die Regelung des § 445a Absatz 1 BGB-E gibt dem (Letzt-)Verkäufer, der vom Käufer im Wege der Nacherfüllung in Anspruch genommen wurde, gegen seinen Lieferanten einen Anspruch auf Ersatz der Nacherfüllungsaufwendungen, die der (Letzt-)Verkäufer nach §§ 439 Absätze 2 und 3, 475 Absätze 4 und 6 BGB-E im Verhältnis zum Käufer zu tragen hatte,
wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war. Es handelt sich hierbei um eine eigene Anspruchsgrundlage, das heißt um einen selbständigen Regressanspruch. Der bislang auf das Recht des Verbrauchsgüterkaufs beschränkte Anwendungsbereich des § 478 Absatz 2 wird damit auf alle Kaufverträge, die neu hergestellte Sachen zum Gegenstand haben, ausgeweitet. Ein unmittelbarer Regressanspruch auf Aufwendungsersatz – unabhängig von dem sonst zu beachtenden Vorrang der Nach-
erfüllung – besteht nunmehr auch dann, wenn es sich bei dem letzten Kaufvertrag in der Lieferkette um einen solchen zwischen zwei Unternehmern handelt.
Mit der Formulierung „zu tragen hatte“ wird – wie auch im bisherigen Recht in § 478 Absatz 2 – ausgedrückt, dass der Letztverkäufer seinerseits zur Nacherfüllung verpflichtet gewesen sein muss und ihm auch kein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem (Letzt-)Käufer zustand. Der Lieferant kann dem Rückgriffsanspruch mithin gegebenenfalls entgegenhalten, der Letztverkäufer habe von einer an sich gegebenen Möglichkeit abgesehen, die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Absatz 4 BGB-E zu verweigern oder gegenüber
einem (Letzt-)Käufer, der Verbraucher ist, den Aufwendungsersatz nach § 475 Absatz 4 BGB-E auf einen angemessenen Betrag zu beschränken.


§ 445a Absatz 2 BGB-E entspricht im Wesentlichen der geltenden Regelung des § 478 Absatz 1 im Recht des Verbrauchsgüterkaufs, die nunmehr auch für Kaufverträge zwischen Unternehmern anwendbar ist. Sie stellt eine Modifikation bestimmter Regelungen des Gewährleistungsrechts dar: Unter näher beschriebenen Voraussetzun- gen bedarf es für die Geltendmachung der in § 437 genannten Rechte des (Letzt-)Verkäufers gegen seinen Lieferanten einer sonst (nach den §§ 323 Absatz 1, 441 Absatz 1 oder § 281 Absatz 1) erforderlichen Fristsetzung für
Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt der Leistung nicht. Es handelt sich damit um einen unselbständigen
Regress: Dem Rückgriff des (Letzt-)Verkäufers dienen in erster Linie seine allgemeinen kaufrechtlichen Rechte und Ansprüche nach § 437 Nummer 1 bis 3, deren Bestehen § 445a Absatz 2 BGB-E im Übrigen, das heißt abgesehen von dem Erfordernis einer fruchtlosen Fristsetzung, voraussetzt.

Die Regelung des § 445a Absatz 3 BGB-E entspricht der bislang geltenden Regelung des § 478 Absatz 5. Die Regelungen über den Rückgriff des Verkäufers nach § 445a Absatz 1 und 2 BGB-E gelten in der weiteren Lieferkette entsprechend, sofern die Parteien des jeweiligen Kaufvertrags Unternehmer im Sinne von § 14 sind.
Nachteile aus der Mangelhaftigkeit einer Sache sollen so möglichst bis zu dem Unternehmer weitergegeben werden, in dessen Bereich der Mangel entstanden ist. Die Regelung hat zur Folge, dass etwaige Fristsetzungen als Voraussetzung für Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz innerhalb einer Lieferkette ebenfalls entbehrlich sind, wenn der jeweilige Gläubiger die Sache von seinem Abnehmer zurücknehmen musste (§ 445a Absatz 2  BGB-E). Im Bereich des selbständigen Regresses des Verkäufers sind die dem Abnehmer nach § 445a Absatz 1
BGB-E erstatteten Nacherfüllungsaufwendungen im Verhältnis des Gläubigers zum jeweiligen Lieferanten, in entsprechender Anwendung von § 445a Absatz 1 BGB-E als ersatzfähige Nacherfüllungsaufwendungen anzusehen.

§ 445a Absatz 4 BGB-E entspricht der bislang geltenden Rechtslage nach § 478 Absatz 6 bei Verbrauchsgüterkäufen, wonach klargestellt wird, dass die Regelungen des § 377 des Handelsgesetzbuchs (HGB) durch die Regelungen über den Rückgriff des Verkäufers nach § 445a BGB-E und die Sonderbestimmungen über den Rückgriff des Unternehmers nach § 478 BGB-E unberührt bleiben. Eine Verletzung der von § 445a Absatz 4 BGB-E
ausdrücklich vorbehaltenen Untersuchungs- und Rügeobliegenheit kann das Entstehen von Regressketten mithin verhindern oder solche unterbrechen.



Die Möglichkeit einer fiktiven Abnahme soll erhalten bleiben, da sie ein wichtiges Instrument zur Herbeiführung der Abnahmewirkungen bei unberechtigter Abnahmeverweigerung des Bestellers darstellt. Sie soll allerdings effektiver ausgestaltet werden und dabei die Interessen, Risiken und Belastungen zwischen den Parteien gerecht verteilen. Eine missbräuchliche Verweigerung der Abnahme soll weitgehend ausgeschlossen werden. Um die Fiktion zu zerstören, soll es nicht mehr genügen, lediglich die Abnahme zu verweigern. Vielmehr muss der Besteller künftig Mängel angeben. Eine Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln wird
dabei nicht vorgenommen, da diese Unterscheidung im Einzelfall schwierig ist und oftmals erst im gerichtlichen Verfahren festgestellt werden kann. Damit würde erneut Unklarheit über den Eintritt der Abnahmefiktion entstehen. Gibt der Besteller nur offensichtlich nicht bestehende oder eindeutig unwesentliche Mängel an, kann dies  allerdings rechtsmissbräuchlich sein.
Absatz 2 Satz 1 sieht nunmehr vor, dass die Abnahmefiktion immer dann greift, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Die Fiktion tritt also ein, wenn der Besteller sich entweder überhaupt nicht zu dem Abnahmeverlangen äußert oder wenn er die Abnahme ohne Benennung von Mängeln verweigert.

Dem Besteller obliegt es bei der Abnahmeverweigerung allerdings nicht, alle Mängel anzugeben oder die Mängel im Detail darzulegen. Es genügt, wenn er beispielsweise dem Unternehmer mitteilt, wo das Werk aus seiner Sicht nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Weitere Mängel, die der Besteller zunächst nicht angegeben hat, können gleichwohl bei der anschließenden Bewertung der Abnahmereife berücksichtigt werden.
Im Gegensatz zur derzeitigen Rechtslage führt ein Schweigen oder Nichtbenennen von Mängeln auch dann zur fiktiven Abnahme, wenn wesentliche Mängel vorhanden sind. Diese Rechtsfolge ist unter Abwägung der Interessen der beiden Vertragspartner gerechtfertigt, da sie vom Besteller jederzeit durch die Angabe von Mängeln verhindert werden kann. Durch diese Vorschrift werden die Parteien angehalten, sich im Falle der Abnahmeverweigerung über die Gründe dafür auszutauschen und der Unternehmer hat zeitnah die Möglichkeit, tatsächlich bestehende Mängel zu beseitigen.
Ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen wird als Voraussetzung für die fiktive Abnahme die Fertigstellung des
Werks. Durch die Einführung dieses neuen Kriteriums soll ein zu frühes Andienen des Werks unterbunden und damit ein missbräuchlicher Einsatz des Instruments der fiktiven Abnahme insbesondere auch gegenüber Verbrauchern verhindert werden. Von einer Fertigstellung im Sinne der Vorschrift ist dann auszugehen, wenn das Werk nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien als „fertig“ anzusehen ist. Dies ist der Fall, wenn die im Vertrag genannten Leistungen abgearbeitet beziehungsweise erbracht sind – unabhängig davon, ob Mängel vorliegen oder
nicht. Insofern unterscheidet sich der Begriff der Fertigstellung in § 640 Absatz 2 Satz 1 BGB-E von dem Begriff der vollständigen Fertigstellung in § 3 Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), der voraussetzt, dass sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben worden sind und damit
Abnahmereife der Werkleistung voraussetzt (vgl. Marcks, MaBV, 9. Auflage 2014, § 3 Rn. 42; BGH, Urteil vom 30. April1998, VII ZR, 47/97, NJW 1998, 2967).

Besteller, die Verbraucher sind, sollen nach Absatz 2 Satz 2 vom Unternehmer über die Möglichkeit der fiktiven Abnahme informiert werden. Von einem Verbraucher kann nicht erwartet werden, dass er sich über die Rechtsfolgen im Klaren ist, wenn er sich auf die Fristsetzung des Unternehmers, mit der dieser eine fiktive Abnahme erreichen will, nicht erklärt oder die Abnahme ohne Angabe von Mängeln verweigert. Der neu eingefügte Absatz 2 Satz 2 sieht daher vor, dass der Unternehmer den Verbraucher zusammen mit der Fristsetzung zur Abnahme
nach Absatz 2 Satz 1 in Textform darüber aufzuklären hat, dass eine ohne Angabe von Mängeln verweigerte Abnahme oder ein Schweigen die Fiktion der Abnahme herbeiführt. Informiert der Unternehmer den Verbraucher nicht entsprechend, tritt die Fiktion nicht ein. Durch § 650n BGB-E wird diese Vorschrift zwingend ausgestaltet.

In Bezug auf Bauverträge werden diese Vorschriften zur Abnahme durch § 650f BGB-E ergänzt, der
Regelungen zur Zustandsfeststellung hinsichtlich eines nicht abgenommenen Bauwerks enthält.

©  Marc Husmann   Nachdruck, auch auszugsweise, nur mit Genehmigung des Herausgebers.