Orientierungsätze:
Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtiges Handwerk;
Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk;
Selbständige eigenverantwortliche Abwicklung der Baustelle vor Ort;
Weisungsabhängigkeit von Geschäftsführer (Chef, Meister);
Akquisition von Kunden, Angebotserstellung, Kalkulation, Rechnungsstellung nicht durch Gesellen, sondern durch Geschäftsführer (Chef, Meister)
Geselle; A-Monteur; Kleinbetrieb mit einem Meister und zwei Gesellen; „normale“ Gesellentätigkeit; keine vier Jahre in leitender Stellung
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Tatbestand
I.
Der am ... 1967 geborene Kläger begehrt die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b der Handwerksordnung (HwO) im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk.
Mit Schreiben vom 26. September 2011 beantragte der Kläger bei der Beklagten (Handwerkskammer für Unterfranken) die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO für das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk. Dem Antrag fügte der Kläger unter anderem ein Zeugnis über seine abgelegte Gesellenprüfung in der Fachrichtung Gas- und Wasserinstallateur vom 1. Februar 2000, seinen Lebenslauf, ein Arbeitszeugnis von der Firma M. ... GmbH vom 7. September 2011 sowie Dokumente zur Gewerbean- bzw. -ummeldung bei. Der Kläger trug vor, er sei nach Ablegung seiner Gesellenprüfung bei mehreren Firmen beschäftigt gewesen. Im Zeitraum vom 1. September 2006 bis 31. Juli 2009 sei er dabei als A-Monteur bei der Firma M. ... GmbH beschäftigt gewesen. Ab 9. November 2009 habe er sich selbstständig gemacht mit Reisegewerbekarte und Anmeldung eines stehenden Gewerbes mit Gewerbeschein. In der Folgezeit habe der Kläger einen Installateur- und Heizungsbauermeister angestellt und seine Firma zum 2. Juli 2010 in die Handwerksrolle eintragen lassen. Der Installateur- und Heizungsbauermeister sei jedoch zum 30. September 2011 aus der Firma des Klägers ausgeschieden. Dem Arbeitszeugnis ist zu entnehmen, dass die Arbeitseinsatzgebiete des Kläger als A-Monteur im Einzelnen gewesen seien: Selbstständige Montagen von kompletten Heizungs-, Gas- und Wasserinstallationen in Neu- und Altbauten; damit verbunden Materialbestellungen, Einteilung des Mitarbeiters, Gespräche und Klärungen mit Kunden auf der Baustelle; Reparaturarbeiten und Wartungen im Bereich Trinkwasser und Sanitär seien selbstständig durchgeführt worden einschließlich der erforderliche Materialaufmaße.
Mit Schriftsatz vom 30. September 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er den Nachweis einer leitenden Funktion im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk von mindestens vier Jahren bisher nicht erbracht habe. Eine unternehmerähnliche Stellung könne dem vorgelegten Zeugnis nicht entnommen werden. Hierzu fehlten Aufgaben und Verantwortlichkeiten im kaufmännischen, rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Bereich. Hinzu komme, dass der Kläger bei der Firma M. ... GmbH lediglich zwei Jahre und zehn Monate beschäftigt gewesen sei.
Der Kläger wiederholte mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 seinen Antrag und legte dazu zusätzlich eine Bescheinigung seiner Steuerberaterin vom 11. Oktober 2011 vor. Danach sei der Kläger ab 2. Januar 2009 Existenzgründer und übe die Selbstständigkeit hauptberuflich aus. Ab dem 10. Mai 2010 beschäftige er einen Meister. Von Beginn an habe der Kläger auch die kaufmännischen Arbeiten wie Planung, Angebotserstellung, Kundenakquise und Vorbereitung der Lohn- und Finanzbuchführung übernommen. Er kümmere sich allein um das Controlling bezüglich der Vor- und Nachkalkulation, der Rechnungsprüfung und der Überwachung des Kundengeldeingangs sowie der Bestellung, Rechnungsprüfung und Rechnungszahlung. Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2011 bat der Kläger die Beklagte nochmals um Überprüfung seines Antrags. Er habe eine Bestätigung zum Meisterkurs Installateur und Heizungsbauer für den Teil 3 + 4 im Januar und Februar 2012 sowie für Teil 1 + 2 ab Mai 2012. Der Meister habe den Betrieb am 30. September 2011 verlassen. Er habe noch keinen personellen Ersatz bekommen.
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2011 mit, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO in seinem Fall nicht vorlägen. Außerdem bestünde die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO. Dazu müsse er seine Kenntnisse und Fertigkeiten in einem Eignungstest nachweisen. Für diesen würden Kosten in Höhe von 700,00 EUR anfallen.
Das für den Wahlkreis des Klägers zuständige Mitglied des Bundestages (MdB) unterstützte den Kläger mit Schreiben vom 2. November 2011. Dem Kläger sei eine Ausübungsberechtigung gemäß § 7 b HwO solange zu erteilen, bis er die Meisterprüfung abgelegt habe.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 an das MdB führte die Beklagte aus: Bisher sei lediglich eine Gesellentätigkeit von vier Jahren und vier Monaten nachgewiesen. Hierbei seien die Zeiten, in denen er das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk mit einem angestellten fachlich-technischen Betriebsleiter selbstständig ausgeübt habe, schon berücksichtigt. Hinzu komme, dass in dem vorgelegten Arbeitszeugnis lediglich eine normale Gesellentätigkeit beschrieben sei. Eine unternehmerähnliche Stellung habe nicht nachgewiesen werden können, so dass auch das Tatbestandsmerkmal einer mindestens vierjährigen Gesellentätigkeit in leitender Funktion nicht gegeben sei. Mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 teilte die Beklagte dem Kläger das Ergebnis ihrer Prüfung nochmals mit.
Mit Schriftsätzen vom 15. April 2012 und 20. April 2012 beantragte der Kläger ein weiteres Mal die Erteilung der Ausübungsberechtigung. Er erfülle die Anforderungen: Gesellenprüfung mit Abschluss 2000, 12 Jahre Berufserfahrung in diesem Beruf, bei der Firma M. leitende Tätigkeit von September 2006, selbstständig seit 2009, Gründungsseminar und Coaching, Eintragung in Handwerksrolle 05/2010, Abschluss im Meister-Vollzeitkurs Teil 3 + 4 mit bestandener Prüfung, ab 2. Mai 2012 Anfang des Meisterkurses Teil 1 + 2 in Frankfurt. Die leitende Stellung mit eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnissen liege auch in seiner Selbstständigkeit seit 2009 vor, indem er seinen eigenen Betrieb leite. Die kaufmännischen, betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse seien in Form des Existenzgründerseminars nachgewiesen. Er habe auch den Meisterkurs 3 + 4 erfolgreich abgeschlossen, so dass jetzt sämtliche fehlende Kenntnisse ausgeschlossen werden könnten. Seinen Vortrag belegte der Kläger mit entsprechenden Bescheinigungen.
Mit Schriftsatz vom 23. April 2012 führte die Beklagte aus: Mit dem vorgelegten Arbeitszeugnis habe der Kläger nicht den Nachweis seiner leitenden Funktion im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk von mindestens vier Jahren erbracht. Auch die selbstständige Tätigkeit im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk übe der Kläger erst seit 18. Mai 2010 aus. Eine leitende Funktion sei in diesem Fall zwar gegeben. Allerdings seien dadurch erst zwei Jahre nachgewiesen. Die Voraussetzungen des § 7 b HwO lägen nicht vor.
Mit Schriftsatz vom 10. Mai 2012 brachte das MdB vor, der Kläger sei seit 2000 Geselle. Er sei auch in leitender Funktion tätig gewesen. Er sei als A-Monteur tätig gewesen. Der A-Monteur habe die Funktion, auf einer Baustelle die der betreffenden Arbeitgeberin übertragenen Aufgaben durchzuführen. Ihm seien dabei Mitarbeiter der Arbeitgeberin unterstellt. Er müsse die ihm zugeteilten Arbeitnehmer im Rahmen der ihm übertragenen Verantwortung effizient einsetzen, er habe die Arbeitsvorbereitung und Materialdisposition abzuwickeln, er habe Aufmaß zu nehmen und Änderungen in Bestandspläne einzutragen. Diese Tätigkeit habe er vom 1. März 2007 bis 31. Juni 2009 ausgeführt. Ab November 2009 führe der Kläger seinen eigenen Betrieb, sei also im Vollsinne des Wortes „leitend tätig“. Der Kläger übe damit seit knapp fünf Jahren eine leitende Funktion aus.
Mit Bescheid vom 15. Mai 2012 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung gemäß § 7 b der Handwerksordnung (HwO) für das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk (Nr. 24 der Anlage A zur HwO) ab. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe die Gesellenprüfung am 1. Februar 2000 abgelegt und bestanden. Auch der Nachweis einer mindestens sechsjährigen Gesellentätigkeit im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk sei vom Kläger erbracht worden. Allerdings habe eine leitende Tätigkeit von mindestens vier Jahren i. S. d. § 7 b HwO nicht nachgewiesen werden können. Eine solche sei nach den gesetzlichen Bestimmungen anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden seien. Dem vorgelegten Arbeitszeugnis sei lediglich eine „normale“ Gesellentätigkeit im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk zu entnehmen. Ein A-Monteur sei nach dem Manteltarifvertrag Bayern für Arbeitnehmer aus dem Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk vom 30. September 2009 ein Monteur, der aufgrund seiner fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten in der Lage sei, die einschlägigen Anlagen in angemessener Zeit nach Planvorlage oder Einweisung fachgerecht und einwandfrei auszuführen. Eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse bzw. eine unternehmerähnliche Stellung im Betrieb M. ... GmbH lägen damit beim Kläger nicht vor. Der Nachweis einer leitenden Tätigkeit sei damit nicht erbracht. Auf die vom Kläger vorgetragenen Argumentation, er übe das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk seit 18. Mai 2010 mit einem angestellten fachlich-technischen Betriebsleiter selbstständig aus, brauche an dieser Stelle nicht näher eingegangen zu werden, da er diese Tätigkeit erst vor zwei Jahren aufgenommen habe und den Nachweis einer leitenden Tätigkeit von mindestens vier Jahren hier schon von der zeitlichen Komponente her nicht erbringen könne. Der Bescheid wurde dem Kläger per Einschreiben übersandt, welches am 23. Mai 2012, zur Post gegeben wurde. Auf den Rückschein ist der 25. Mai 2012 als Empfangstag bescheinigt.
II.
1.
Am 22. Juni 2012 ließ der Kläger Klage erheben und beantragen:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 15. Mai 2012 wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Ausübungsberechtigung gemäß § 7 b der Handwerksordnung für das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk (Nr. 24 der Anlage 1 zur HwO) zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 1. August 2012 ließ der Kläger zur Begründung vortragen, die Beklagte werde verurteilt, dem Kläger die Ausübungsberechtigung gemäß § 7 b HwO für das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk (Nr. 24 der Anlage A zur HwO) zu erteilen. Der Kläger habe die Gesellenprüfung im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk am 1. Februar 2000 in A... abgelegt und bestanden. Der Kläger habe mehr als vier Jahre lang für die Firma M. ... GmbH eine eigenverantwortliche Tätigkeit als Installateur- und Heizungsbauer ausgeübt. Dies ergebe sich aus dem Arbeitszeugnis. In diesem Zeugnis werde bestätigt, dass der Kläger als A-Monteur beschäftigt gewesen sei. Er habe selbstständig die Montage von kompletten Heizungs-, Gas- und Wasserinstallationen in Neu- und Altbauten durchgeführt. Er habe dazu auch das insoweit benötigte Material bestellt. Er habe Mitarbeiter eingeteilt und entsprechende Gespräche mit den Kunden auf der Baustelle geführt. Er habe insoweit eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse gehabt und damit eine unternehmerähnliche Stellung.
Beweis:
Einvernahme von Herrn R. K., ...-straße ..., O.,
Damit könne bewiesen werden, dass der Kläger lange Jahre eigenverantwortlich tätig gewesen sei. Seit 18. Mai 2010 übe der Kläger das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk mit einem Angestellten fachlich, technisch und als Betriebsleiter aus.
2.
Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 8. August 2012:
Die Klage wird abgewiesen.
Zur Begründung ließ sie im Wesentlichen vortragen: Auf die Begründung des Bescheides vom 15. Mai 2012 werde vollumfänglich verwiesen. Zusammenfassend sei festzustellen, dass ein Nachweis einer leitenden Tätigkeit von mindestens vier Jahren i. S. d. § 7 b HwO vom Kläger nicht erbracht worden sei. Dem Arbeitszeugnis des Betriebs M. ... GmbH vom 7. September 2011 könne keine leitende Tätigkeit i. S. d. § 7 b HwO entnommen werden. Soweit erforderlich werde angeregt, den Geschäftsführer der M. ... GmbH, Herrn L. M., als Zeugen in der mündlichen Verhandlung zu laden.
Auf die vom Kläger vorgetragene Argumentation, er übe das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk seit 18. Mai 2010 mit einem angestellten fachlich-technischen Betriebsleiter selbstständig aus, werde an dieser Stelle nicht näher eingegangen, da er diese selbstständige Tätigkeit erst am 19. Mai 2010 aufgenommen habe und den Nachweis einer leitenden Tätigkeit von mindestens vier Jahren hier schon von der zeitlichen Komponente her nicht erbringen könne. Eine leitende Tätigkeit könne vom Kläger nicht nachgewiesen werden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO für das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk lägen damit vom Tatbestand nicht vor.
3.
In der mündlichen Verhandlung am 28. November 2012 beantragte der Klägerbevollmächtigte,
den Bescheid der Beklagten vom 15. Mai 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Ausübungsberechtigung gemäß § 7 b der Handwerksordnung für das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk zu erteilen.
Der Beklagtenvertreter beantragte,
die Klage abzuweisen.
Das Gericht erhob Beweis zu der Frage, ob der Kläger als Installateur und Heizungsbauer vier Jahre in leitender Stellung tätig war, durch Vernehmung der Zeugen M. und K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung am 28. November 2012 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten, die nach § 7 b Abs. 2 Satz 2, § 8 Abs. 3 Satz 4, § 124b Satz 1 HwO, § 1 HwOZustV für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO zuständig ist, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, ihm gemäß § 7 b HwO die Ausübungsberechtigung für das Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk zu erteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die vom Gesetzgeber dafür aufgestellten Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht.
Nach § 7 b Abs. 1 HwO erhält eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, wer 1. eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und 2. in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Nach § 7 b Abs. 1 Nr. 3 HwO muss die ausgeübte Tätigkeit zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung bestehen nicht (vgl. BVerwG, U. v. 31.08.2011, Az.: 8 C 8/10, BVerwGE 140, 267; BVerwG, U. v. 31.08.2011, Az.: 8 C 9/10, BVerwGE 140, 267).
Bei dem Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk handelt es sich nach Anlage A Nr. 24 zur HwO um ein zulassungspflichtiges Handwerk, für das grundsätzlich eine Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO erteilt werden kann. Der Kläger erfüllt auch unstreitig die Voraussetzung des § 7 b Abs. 1 Nr. 1 HwO, da er am 1. Februar 2000 die Gesellenprüfung als Installateur und Heizungsbauer bestanden hat. Ebenso erfüllt der Kläger auch die Voraussetzung einer Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk. Er war ab Bestehen der Gesellenprüfung im Jahr 2000 (die der Gesellenprüfung vorausgehenden Ausbildungszeiten sind hier nicht anzurechnen, vgl. BayVGH, U. v. 31.05.2005, Az.: 22 BV 04.2719, Gewerbearchiv 2005, 176; VG Neustadt/Weinstraße, U. v. 13.01.2011, Az.: 4 K 1072/10.NW, Gewerbearchiv 2012, 44) in verschiedenen Betrieben bis zu seinem Ausscheiden am 30. September 2009 in abhängiger Stellung und anschließend als Selbstständiger in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk tätig.
Der Kläger erfüllt jedoch nicht die weitere Voraussetzung des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 HwO, nämlich die Tätigkeit von insgesamt vier Jahren in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist gemäß § 7 b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortlich Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder Betriebsteil übertragen worden sind. Der Gesetzgeber wollte das Vorliegen einer „leitenden Stellung“ i. S. d. § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO entscheidend von der nach einer Ausbildung zum Gesellen erworbenen „Berufserfahrung in qualifizierten Funktionen“ abhängig machen. Die Voraussetzungen des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO werden daher nicht schon von jedem berufserfahrenen Gesellen erfüllt, der in verantwortlicher oder auch herausgehobener Stellung Tätigkeiten ausführt. Um der Voraussetzung des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO zu genügen, muss die Tätigkeit des Gesellen sich vielmehr von den Tätigkeiten idealtypischer Durchschnittsgesellen und anderer betrieblicher Mitarbeiter deutlich unterscheiden. Der Geselle muss in qualifizierter Funktion leitend tätig sein. Ob eine ausgeübte Tätigkeit diesen Anforderungen genügt, bedarf der Entscheidung nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, die insbesondere von der Betriebsgröße und -struktur, der innerbetrieblichen Stellung des Gesellen und dessen Aufgaben und Entscheidungsbefugnissen im Betrieb abhängig ist. Kriterien für das Vorliegen einer Tätigkeit in leitender Stellung können beispielsweise sein, die Möglichkeit selbstständiger, eigenverantwortlicher Entscheidungen in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten, die Weisungsunabhängigkeit des Gesellen, das Bestehen von Entscheidungsbefugnissen in organisatorischen Angelegenheiten des Betriebs, die Personalverantwortung mit Dispositions- und Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern in relevanten Teilbereichen oder auch eine übertarifliche Entlohnung (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 04.07.2011, Az.: 8 LA 288/10, Gewerbearchiv 2011, 495; Günther, Die „Altgesellenregelung“ nach § 7 b HwO unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung, Gewerbearchiv 2011, 189 m. w. Nachw.). Hieran gemessen hatte der Kläger keine mindestens vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk inne.
Das Vorliegen einer leitenden Stellung kann für die Zeit (ein Jahr und vier Monate) der selbstständigen Ausübung des Handwerks mit angestelltem Meister grundsätzlich bejaht werden, solange dem nicht eine unzulässige Handwerksausübung zugrunde liegt, sondern dies auf einem rechtmäßigen Verhalten beruht. Anders wäre dies, was jedoch nicht vertieft zu werden braucht, wenn der Kläger im Rahmen von Subunternehmeraufträgen - wie sie der Zeuge K. angesprochen hat - nicht selbstständig in leitender Funktion tätig gewesen wäre. Denn der Kläger hatte jedenfalls darüber hinaus keine leitende Stellung im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk inne, insbesondere nicht während seiner Tätigkeit in der Firma M.
Im Arbeitszeugnis der Firma M. vom 3. September 2011 wird dem Kläger keine leitende Stellung bescheinigt. Darin wird unter anderem ausgeführt, seine Arbeitseinsatzgebiete als A-Monteur seien im Einzelnen selbstständige Montagen von kompletten Heizungs-, Gas- und Wasserinstallationen in Neu- und Altbauten gewesen. Damit verbunden seien Materialbestellungen, Einteilung des Mitarbeiters, Gespräche und Klärungen mit Kunden auf der Baustelle. Reparaturen und Wartungen im Bereich Trinkwasser und Sanitär seien selbstständig durchgeführt worden einschließlich der erforderlichen Materialaufmaße. Nach diesem Arbeitszeugnis war der Kläger ein fähiger und engagierter Geselle, der auch selbstständige Installationen vor Ort mit den damit verbundenen Arbeiten erledigt hat. Aus dem Arbeitszeugnis ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass der Kläger innerhalb des Betriebes in leitender Stellung tätig gewesen ist. Vielmehr beschreibt das Arbeitszeugnis ein selbstständiges Arbeiten des Klägers auf der Baustelle, wie es von einem Gesellen als A-Monteur erwartet werden kann. Nach den von der Beklagten vorgelegten tarifvertraglichen Unterlagen zur Tätigkeitsbeschreibung eines A-Monteurs (Bl. 80 der Behördenakte) ist ein A-Monteur in der Lage, die einschlägigen Arbeiten in angemessener Zeit nach Planvorlage oder Einweisung fachgerecht und einwandfrei auszuführen. Er muss außerdem im Bedarfsfall in der Lage sein, ihm zugeteilte Arbeitnehmer im Rahmen der ihm übertragenen Verantwortung effizient einzusetzen, die Arbeitsvorbereitung und Materialdisposition abzuwickeln, Aufmaße zu nehmen und Änderungen in die Bestandspläne einzutragen. Dieses Aufgabenspektrum hat auch der Kläger erledigt. Dies entspricht einem typischen Gesellen; eine besondere Leitungsfunktion bezogen auf den Betrieb oder einen wesentlichen Betriebsteil bzw. eine erhebliche Entscheidungsbefugnis in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten ist dem jedoch nicht zu entnehmen. Die weiter vorgelegte Bescheinigung der Steuerberaterin des Klägers betrifft nicht seine Tätigkeit in abhängiger Stellung bei der Firma M.
Auch die Einvernahme von zwei Zeugen in der mündlichen Verhandlung am 28. November 2012 hat nicht erbracht, dass der Kläger als Geselle in leitender Stellung tätig war.
Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen M., dem Geschäftsführer („Chef“, Meister) des früheren Arbeitgebers des Klägers, habe er, der Zeuge, selbst mitgearbeitet. Daneben sei abgesehen von der Anfangszeit, auch noch im Wesentlichen der Kläger tätig gewesen sowie zeitweise auch noch der Zeuge K. Außerdem habe die Mutter des Zeugen im Büro mitgearbeitet. Schon die Betriebsgröße und -struktur mit einem mitarbeitenden Chef, dem als Geschäftsführer die Leitung des Betriebs obliegt, und zwei Gesellen spricht dagegen, dass von drei Mitarbeitern zwei Leitungsfunktionen in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten gehabt haben sollten. Der Zeuge M. führte weiter unwidersprochen aus, dass er die kaufmännischen Angelegenheiten, wie etwa Rechnungen schreiben und Angebote erstellen, selbstständig gemacht habe. Auch die Absprachen mit den Kunden vor Angebotserstellung habe nicht der Kläger, sondern der Zeuge selbst gemacht. Nach der Angebotserstellung sei der Zeuge dann mit dem Kläger zur Baustelle gefahren und habe dort die anstehenden Arbeiten mit ihm besprochen und in der Firma vorhandenes Material gleich mitgebracht. Er habe den Kläger dann auch mit dem entsprechenden Bauherrn vor Ort bekannt gemacht. Bei dieser Personalstruktur sowie Arbeitsaufteilung in der Firma ist nicht ersichtlich, dass für eine leitende Tätigkeit des Klägers neben dem Zeugen M. Raum gewesen sein sollte.
Der Zeuge M. hat des Weiteren zwar ausgesagt, der Kläger habe die Baustelle vor Ort bis zum Aufmaß selbstständig abgewickelt. Er sei sozusagen seine rechte Hand gewesen. Er habe auch Material teilweise beim Großhandel bestellt, soweit es noch erforderlich gewesen sei. Auch als der Zeuge K. noch im Betrieb gewesen sei, sei dies so der Fall gewesen. Soweit der Zeuge M. dem Kläger damit ausdrücklich bescheinigt, auf der jeweiligen Baustelle selbstständig gearbeitet zu haben, belegt dies nicht dessen leitende Stellung im Betrieb, da grundsätzlich von jedem Gesellen erwartet werden kann, dass er die Aufträge seines Arbeitgebers selbstständig ausführt. Das selbstständige Arbeiten im eigenen Arbeitsbereich ist ein Wesensmerkmal des Durchschnittsgesellen, deutet aber nicht auf eine qualifizierte Leitungsfunktion im Handwerksbetrieb hin (vgl. OVG Lünbeburg, B. v. 04.07.2011, Az.: 8 LA 288/10, Gewerbearchiv 2011, 495). Die Baustellenleitung vor Ort sowie die Überordnung über den Zeugen K. auf der Baustelle laufen zwar auf eine eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnis in diesem Bereich hinaus. Von einer eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnis in einem wesentlichen Betriebsteil i. S. d. § 7 b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO kann jedoch nicht die Rede sein. Es ist gerade nicht ersichtlich, dass der Kläger in Bezug auf den Zeugen M., der der Geschäftsführer, Meister und der Chef des Betriebes gewesen ist, darüber hinaus einen eigenen betrieblichen Aufgabenbereich mit Leitungsfunktion zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung innegehabt hat (vgl. BayVGH, B. v. 14.07.2011, Az.: 22 ZB 11.973, Gewerbearchiv 2012, S. 169). Dass ein Geselle in seiner Arbeit relativ frei ist, genügt nicht. Vielmehr hat sich der Zeuge M. durchweg gerade in grundlegenden Fragen das Weisungsrecht vorbehalten. Der Kläger war gegenüber dem Zeugen M. in keinen wesentlichen Teilen des Betriebes oder Bereichs seiner Arbeit weisungsunabhängig. Der Zeuge M. führte aus, bei Unklarheiten habe der Kläger zwar Weisungsbefugnis gegenüber dem Zeugen K. gehabt. Oft sei allerdings er, der Zeuge M., angerufen worden und habe dann im Ferngespräch die Angelegenheit geklärt, wenn es vor Ort nicht zu klären gewesen sei. Wenn es beispielsweise Schwierigkeiten mit dem Bauherrn gegeben habe, sei es seine Sache, also Sache des Chefs (Zeuge M.) gewesen, Entscheidungen zu treffen. Der Zeuge K. hat dies bestätigt, insbesondere seine Unterordnung auf der Baustelle unter dem Kläger. Der Kläger sei quasi der leitende Monteur gewesen. Der Chef, also der Zeuge M., habe dem Kläger die Baustelle übertragen und mit diesem die Angelegenheiten besprochen. Auch damit wird deutlich, dass sich der Zeuge M. letztlich das Weisungsrecht vorbehalten und dem Kläger konkrete Vorgaben gemacht hat, in deren Rahmen der Kläger eigenverantwortlich die Aufgabe ausführen sollte. Nach der inneren Firmenhierarchie war der Kläger zwar dem Zeugen übergeordnet, aber er selbst war durchweg dem Zeugen M. untergeordnet.
Der Zeuge M. erklärte weiter, für ihn sei das eigenverantwortliche Arbeiten des Klägers und das Treffen von Entscheidungen wichtig gewesen, speziell hierfür sei ihm der Kläger auch empfohlen worden. Er habe den Kläger als Obermonteur eingestellt. Auf Vorhalt des Gerichts, dass im Arbeitszeugnis nur von A-Monteur die Rede sei, erklärt der Zeuge M., er sehe keine tieferen Sinn darin, ob der Kläger als Obermonteur oder als A-Monteur bezeichnet werde. Er könne auch nicht sagen, ob er den Kläger tariflich als A-Monteur oder als Obermonteur bezahlt habe. Diese Aussagen geben keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger hätte eine leitende Funktion innerhalb des Betriebes innegehabt. Vielmehr ist offensichtlich auch keine besondere übertarifliche Vergütung für die Übertragung und Wahrnehmung von Leitungsfunktionen erfolgt.
Wie bereits ausgeführt, reicht die eigenverantwortliche Erledigung von technischen Arbeiten sowie die relative Freiheit bei der Ausführung von Arbeiten für das Vorliegen einer leitenden Stellung nicht aus, zumal wenn, wie hier, keine Weisungsunabhängigkeit gegeben ist, sondern auf der Baustelle vor Ort umrissene Arbeitsaufträge ausgeführt werden. Dies entspricht dem idealtypischen Durchschnittsgesellen. Zu einem selbstständigen und eigenverantwortlichen Agieren in einem erheblichen Unternehmensbereich gehört darüber hinaus die selbstständige Akquisition von Kunden und das eigenverantwortliche Erstellen von Angeboten und Kalkulationen (vgl. Günther, Die „Altgesellenregelung“ nach § 7 b HwO unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung, Gewerbearchiv, Gewerbearchiv 2011, 189). Die kaufmännischen Angelegenheiten, wie etwa Rechnungen schreiben, Angebote erstellen oder Absprachen vor Angebotserstellung mit den Kunden, hat alle nicht der Kläger, sondern der Zeuge M. erledigt. Der Zeuge M. hat den Kläger erst nach Auftragsvergabe mit den Kunden bekannt gemacht. Der Kläger war abgesehen von Materialnachbestellungen grundsätzlich auch nicht für die Materialbestellung bei Lieferanten zuständig. Bei Schwierigkeiten auf der Baustelle hat der Kläger beim Zeugen M. Rücksprache genommen, gerade wenn es Probleme mit dem Bauherrn gab. Der Kläger hatte des Weiteren auch keine wesentliche Mitsprache bei betrieblichen oder strategischen Entscheidungen des Unternehmens, wenn auch der Zeuge M. eingeräumt hat, mit dem Kläger über den betrieblichen Ablauf diskutiert und über die Verbesserungen betrieblicher Abläufe gesprochen zu haben und der Kläger Vorschläge gemacht habe, beispielsweise über eine flexible Gestaltung von Baustellen.
Den beiden Zeugenaussagen sowie den Einlassungen des Klägers kann zusammenfassend gesamtwürdigend entnommen werden, dass der Kläger bei seiner früheren Firma die Arbeiten auf den Baustellen vor Ort weitgehend selbstständig abwickeln sollte und abgewickelt hat. Damit war dem Kläger jedoch noch nicht die eigenverantwortliche Entscheidungs- und damit auch Leitungsbefugnis in einem wesentlichen Teil des Handwerkbetriebs seines früheren Arbeitgebers übertragen. Die Leitung der Baustelle vor Ort kann nicht gleichgesetzt werden mit der Innehabung einer Leitungsfunktion bezogen auf den Betrieb bzw. einen wesentlichen Betriebsteil. Auch das von der Klägerseite genannte Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Dezember 2005 (Az.: 1 K 2947/05, Gewerbearchiv 2006, 168) ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, da dieses einen mit dem Kläger nicht vergleichbaren Werkskundendiensttechniker betraf, der ein geographisches Gebiet selbstständig betreut hat und dort die Wartungsarbeiten, Reparaturen und die Hilfestellung für selbstständige Heizungsbauer komplett selbstständig abgewickelt hat und dessen Aufgabenbereich die Betreuung von Monteuren in Fragen der Technik, die Arbeitseinteilung, die Kalkulation sowie spezielle Aufgaben bei besonderen Problemstellungen sowie die Unterstützung der Fachhandwerker umfasste.
Nach alledem kann die Klage keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
