VOB-Vertrag: Anspruch auf Leistung eines Kostenvorschusses bei Ersatzvornahmeanspruch

Brandenburgisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat

12 U 183/12

VOB-Vertrag:  Anspruch auf Leistung eines Kostenvorschusses bei Ersatzvornahmeanspruch; Vorteilsausgleichung im werkvertraglichen Gewährleistungsrecht

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08.08.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 204/11, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 3.959,11 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2011 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen werden Berufung und Anschlussberufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

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Sie ist form- und fristgerecht gem. §§ 517, 519 ZPO eingelegt worden und wurde auch hinreichend i.S.v. § 520 ZPO begründet. Gem. § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen der Berufungskläger beantragt. Mit ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte zunächst die Stattgabe der Berufung begehrt und ausgeführt, dass das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 08.08.2012 aufzuheben sei. Einen Sachantrag hat sie zunächst nicht angekündigt. Was Gegenstand der Berufungsanträge sein soll, kann sich jedoch auch ohne förmlichen Antrag aus der Berufungsbegründungsschrift ergeben (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 520, Rn. 28 m.w.N.; Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, 2010, Rn. 616). Auch offensichtlich falsche Anträge können nach der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Lehre im Wege einer berichtigenden Auslegung zu beheben sein (vgl. Doukoff, a.a.O. m.w.N.). Hier war dem Inhalt der Berufungsbegründung hinreichend zu entnehmen, dass der Berufungsantrag der Beklagten dahingehend zu verstehen ist, dass sie die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils i.V.m. der Abweisung der Klage insgesamt begehrt, wie seitens der Beklagten auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung am 11.07.2013 auch klargestellt wurde.

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Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet und führt zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

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Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Vorschussanspruch in Höhe von insgesamt 3.959,08 € nebst geltend gemachter Zinsen.

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Der Anspruch folgt dem Grunde nach für die zur Mängelbeseitigung anfallenden Kosten aus § 637 Abs. 3 BGB, i.V.m. § 13 Abs. 5 VOB/B. Durch die in § 9 Nr. 6 und § 10 Nr. 3 VOB/B des aus der Anlage K 1 ersichtlichen Bauvertrags vom 08.12.2003 getroffenen Regelungen wurden die Vorschriften der VOB/B in der zum Vertragschlusszeitpunkt geltenden Fassung gem. § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Vertrag einbezogen, da darin nicht nur die Geltung der VOB/B vereinbart wurde, sondern auch die Aushändigung eines Textes der VOB/B an die Kläger dokumentiert wurde.

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Der Ersatzvornahmeanspruch bemisst sich nach § 13 Abs. 5 VOB/B. Auch wenn diese Vorschrift keinen ausdrücklichen Vorschussanspruch beinhaltet, ist allgemein auf der Grundlage des Ersatzvornahmeanspruchs anerkannt, dass sich ein Vorschussanspruch auch bei VOB-Verträgen nach den Grundsätzen des § 637 Abs. 3 BGB richtet (vgl. Ingenstau/Korbion/ Wirth, VOB-Kommentar, VOB/B, § 13 Abs. 5 Rn. 203 m.w.N.; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rn. 2114). Danach kann der Besteller eines Bauwerks wegen eines Mangels nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Die Höhe des für die Ersatzvornahme zu beanspruchenden Vorschusses bemisst sich nach den voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen, die sich durch Gutachten oder Einholung von Angeboten ermitteln lassen, abzüglich jener Kosten, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre (vgl. Münchener Kommentar/Busche, BGB, 6. Aufl., 2012, § 637, Rn. 21 m.w.N.; Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O., Rn. 204, m.w.N.), wobei auch die anfallende Mehrwertsteuer geltend gemacht werden kann. Dies folgt nicht zuletzt auch aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.07.2010 (VII ZR 176/09, zitiert nach Juris), in der der BGH ausdrücklich in Abgrenzung zum Schadensersatzanspruch eine Einbeziehung der Mehrwertsteuer bei einem Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB, bei dem ohnehin über die durchgeführten Maßnahmen abgerechnet werden muss (vgl. auch OLG München, BauR 2013, S. 642), bejaht hat.

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Auch die weiteren Voraussetzungen des Selbstvornahmerechts der Kläger liegen vor. Die Kläger haben der Beklagten mit Schreiben vom 21.01.2010 eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Sie haben dort sämtliche, hier streitgegenständlichen Mängel aufgelistet und die Beklagte aufgefordert, die Erledigung der genannten Mängel bis spätestens zum 12.02.2010 durchzuführen. Insoweit kann dahinstehen, ob die Kläger für einzelne Positionen, so z. B. hinsichtlich der Wandfliesen im Bad anderweitige Pläne hatten, weil sie hier einen Umbau beabsichtigten. Unstreitig hat die Beklagte die Beseitigung der Mängel zu keinem Zeitpunkt angeboten. Es ist auch seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden, dass die Kläger einen konkreten Beseitigungsversuch, der auf das Schreiben vom 21.01.2010 hätte erfolgen können, zurückgewiesen haben. Nicht erforderlich ist es, dass die Besteller den Unternehmer mit der Fristsetzung auf die Möglichkeit des Selbstvornahmerechts hinweisen (vgl. Münchener Kommentar/Busche, a.a.O., § 637 Rn. 3; OLG Naumburg, NZBau 2010, S. 757; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., 2013, § 637 Rn. 2).

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Das Selbstvornahmerecht ist auch nicht nach § 275 Abs. 1 BGB bzw. gem. § 275 Abs. 2 und 3 BGB ausgeschlossen. Die von den Klägern beabsichtigte Nacherfüllung ist für keine der geltend gemachten Positionen unmöglich, und auch ein sonstiges Verweigerungsrecht seitens des Unternehmers ist nicht ersichtlich.

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Die Nacherfüllungsansprüche der Kläger sind auch nicht teilweise verjährt. Im Abnahmeprotokoll vom 03.03.2005 haben die Parteien vereinbart, dass die Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers am 03.03.2010 verjähren sollen. Hier haben die Kläger sämtliche streitgegenständlichen Mängel in dem vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) geführten selbständigen Beweisverfahren (14 OH 2/10) geltend gemacht. Die Antragsschrift der Kläger aus dem Beweisverfahren ist der Beklagten am 26.02.2010 und somit vor Ablauf der Gewährleistungsfrist zugestellt worden. Dadurch ist gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB die Hemmung der Verjährung eingetreten. Gem. § 204 Abs. 2 BGB endet die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Hier war das selbständige Beweisverfahren mit Durchführung der Anhörung des Sachverständigen am 15.06.2011 beendet. Die am nächsten Tage beim Landgericht Frankfurt (Oder) anhängig gemachte und der Beklagten am 01.08.2011 zugestellte Klageschrift im hiesigen Rechtsstreit ist daher vor Ablauf der in § 204 Abs. 2 BGB genannten Frist erfolgt, so dass die Hemmung hier nicht ausgesetzt und die Verjährung insgesamt nicht eingetreten ist.

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Werkmängel bestehen jedoch nur in folgendem Umfang:

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Wandfliesen im Bad

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Für diese Position können die Kläger insgesamt einen Vorschuss von 2.874,72 € (brutto) beanspruchen.

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich im Bad Fliesen an den Wänden gelöst haben, ein Werkmangel also dem Grunde nach besteht. Da die Wandfliesen im Zuge der Mangelbeseitigung farblich aufeinander abzustimmen sind, kann die Mangelbeseitigung vorliegend nur durch Austausch sämtlicher Wandfliesen erfolgen. Zwar hat die Beklagte bestritten, dass die im Bad der Kläger angebrachten Wandfliesen nicht mehr nachlieferbar seien. Dieses Bestreiten ist hier jedoch nicht ausreichend. Ob einfaches Bestreiten genügt oder substanziiertes Bestreiten mit einer konkreten Gegendarstellung versehen sein muss, hängt von der jeweiligen Darlegungslast ab (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 138 Rn. 10 a). Hier tragen die Kläger zwar für den Mangelbeseitigungsumfang die grundsätzliche Darlegungslast. Ein einfaches Bestreiten des klägerischen Vortrags genügt hier indessen nicht, weil die Kläger nicht „mehr“ vortragen können, als dass es die in ihrem Bad verbaute Fliesensorte im Handel nicht mehr gebe. Dementsprechend oblag es der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast, vorzutragen, dass und ggf. zu welchen Bedingungen die in Rede stehenden Fliesen im Badezimmer der Kläger noch hätten erworben werden können oder vorhanden sind. Da dies weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung geschehen ist, ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Wandfliesen zur Wahrung einer einheitlichen Optik insgesamt auszutauschen sind.

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Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme entstehen hierfür Kosten in Höhe von 2.415,73 € netto (= 2.874,72 € brutto). Der Sachverständige K… hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 07.02.2011 für die notwendig werdenden Sanierungsarbeiten an den Fliesen im Bad ein Leistungsverzeichnis erstellt, aus dem sich vorgenannter Betrag ergibt. Die dort genannten Positionen sind auch i.S.v. § 637 Abs. 3 BGB erforderlich. Zwar ist der Auftraggeber gehalten, sich bei Ausübung seines Selbsthilferechts hinsichtlich des damit verbundenen kostenmäßigen Aufwandes in den gebotenen Grenzen zu halten. Er darf insoweit nur das veranlassen, was nach objektiven Maßstäben aus seiner Sicht notwendig ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 5 Rn. 176). Entscheidend ist dabei die nachhaltige Beseitigung des Mangels, auch wenn für diese notgedrungen eine aufwendige Leistung erforderlich ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O.). Die Erforderlichkeit wird allerdings nicht schon mit der bloßen Behauptung des Auftragnehmers in Zweifel gezogen, ein anderer als der hinzugezogene Unternehmer würde die Arbeiten billiger oder sachgerechter ausführen (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O., Rn. 179; OLG Düsseldorf, BauR 1989, S. 329, 331). Der Auftraggeber verletzt seine Pflicht, den erforderlichen Nachbesserungsaufwand möglichst gering zu halten, nur, wenn er die Grenze zu einem unangemessen hohen Kostenaufwand überschreitet und dies für ihn erkennbar und unvermeidbar war (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Düsseldorf BauR 1985, S. 485). Dies ist hier nicht der Fall. Auch wenn die Beklagte hier ein anderes Angebot der Fliesenlegerfirma M… vorgelegt hat, das hinter den Kosten des vom gerichtlich bestellten Sachverständigen K… berechneten Werklohnes für die erforderlichen Arbeiten zurückbleibt, ist dies nicht der Vorschussberechnung zugrunde zu legen. Der Sachverständige K… hat im Rahmen seines Gutachtens die Kostenkalkulation, die seiner Berechnung zugrunde lag, erläutert. Er hat dabei den anzusetzenden Tariflohn dargelegt und die Nebenkostenstrukturen berechnet. Sicherlich ist es nicht auszuschließen, dass - ggf. unter Verstoß gegen diese Grundsätze - ein kostengünstigeres Angebot unterbreitet werden kann. Auch ist es denkbar, dass aufgrund bestehender sonstiger Leistungsabreden, etwa bei mehrfacher Beauftragung, die notwendig werdenden Arbeiten auch zu einem geringeren Werklohn erbracht werden können. Die Beklagte hat jedoch nicht aufgezeigt, in welchen Positionen der Sachverständige K… seine Kosten fehlerhaft und jenseits der üblichen Marktpreise berechnet hat, so dass diese Position für die Berechnung des Vorschussanspruchs zugrunde zu legen ist.

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Im Übrigen wird die Beklagte hinsichtlich einer zu hohen Kostenprognose dadurch geschützt, dass bei einem Vorschussanspruch dieser im Nachhinein abzurechnen ist und dementsprechend etwaig nicht notwendige Kostenpositionen zurückzuerstatten sind.

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Auch ist entgegen der Auffassung der Beklagten keine Vorteilsausgleichung vorzunehmen. Das Prinzip der Vorteilsausgleichung besagt, dass ein durch das schadensstiftende Ereignis verursachter Vorteil oder eine messbare Vermögensmehrung mit dem Schadensersatzanspruch auszugleichen ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 2947). Diese Grundsätze sind auch auf Nacherfüllungsansprüche entsprechend anzuwenden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, S. 1694 zu den sog. Sowieso-Kosten bei einem Kostenvorschussanspruch). Eine Vorteilsausgleichung ist jedoch nur vorzunehmen, wenn aus der Sicht des Geschädigten die Anrechnung zumutbar ist; die Vorteilsausgleichung muss also dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf den Schädiger nicht unbillig entlasten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rn. 2948, m.w.N.). Eine solche unbillige Entlastung kann vor allem bestehen, wenn die Vorteilsausgleichung zugunsten eines trotz ständiger Mängelrügen seinen werkvertraglichen Gewährleistungspflichten nicht nachkommenden Unternehmers Berücksichtigung fände. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren (vgl. BGH, BauR 1984, S. 510, 513). Der Vorteilsausgleichung sind regelmäßig nur diejenigen Vorteile zugänglich, die der Auftraggeber allein durch die Gewährleistung außerhalb ohnehin bestehender vertraglicher Verpflichtungen des Auftragnehmers erlangt (vgl. BGH, a.a.O.). Diese Erwägung beruht darauf, dass der Unternehmer nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden darf, die er nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte. Andererseits soll es ihm aber auch nicht gestattet sein, sich auf diese Weise seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen. Es muss daher in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung konkret ermittelt und aus dem Vertrag heraus festgelegt werden. Hat der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er an seine Zusage gebunden, selbst wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden (vgl. BGH, a.a.O.).

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Auf dieser Grundlage sind die von der Beklagten vorzunehmenden Mangelbeseitigungsarbeiten nicht durch einen Vorteilsausgleich zu kompensieren. Die Fliesen im Bad der Kläger sind schon seit Beginn der Nutzung im Jahr 2005 locker und die Kläger haben unstreitig zu keinem Zeitpunkt über mangelfreie Fliesen verfügt, so dass kein Grund dafür ersichtlich ist, die Beklagte dadurch zu entlasten, etwa 1/7 der Abnutzungszeit anzurechnen.

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Bodenfliesen im Bad

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Im Hinblick auf die Bodenfliesen ist eine Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten indessen nicht gegeben.

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Die Bodenfliesen im Bad sind unstreitig vertragsgerecht eingebaut worden.

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Den Klägern ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass die Optik im Badezimmer sich auch nach dem Zusammenspiel zwischen Boden- und Wandfliesen bemisst. Der Vortrag der Kläger geht jedoch lediglich dahin, dass die an der Wand angebauten Fliesen nicht mehr im Handel erhältlich seien. Dies bedeutet jedoch nicht, dass optisch abgestimmte Fliesen, die im Wege der Mangelbeseitigung an der Wand anzubringen sein werden, nicht im Handel erhältlich sind. Dies ist angesichts der Vielfalt der im Handel angebotenen Fliesen nicht zu erwarten. Dies führt dazu, dass die an sich mangelfrei verlegten Bodenfliesen nicht auf Kosten der Beklagten zu erneuern ist.

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Bodenfliesen in Flur und Küche

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Für diese Position ist ein vom Senat gem. § 287 ZPO zu schätzender Betrag von 119,00 € (brutto), anzusetzen, was einem Nettobetrag von 100,00 € entspricht.

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Soweit das Landgericht die Beklagte zu einer Kostenvorschussleistung in Höhe von 948,00 € für die Erneuerung der Bodenfliesen in Küche und Flur wegen bestehender Mängel verurteilt hat, ist dem nicht folgen, da nur festgestellt werden kann, dass lediglich eine Bodenfliese im Flur des Hauses locker ist. Für die Beseitigung und Erneuerung einer Bodenfliese kann jedoch nicht die vom Sachverständigen auf S. 19 des Gutachtens vom 19.07.2010 erstellte Kostenkalkulation für eine gesamte Fußbodenfliesensanierung in Küche und Flur herangezogen werden. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass für den Austausch aller Bodenfliesen in Küche und Flur drei Arbeitstage anzusetzen seien. In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige jedoch ausgeführt, dass er lediglich die lose Fliese im Eingangsbereich besichtigt habe und auf dieser Grundlage eine Kostenschätzung für die gesamte Bodenbefliesung im Flur einschließlich der Küche vorgenommen habe, was den angegebenen Arbeitsaufwand auch plausibel erscheinen lässt. Schließlich hat der Sachverständige im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens ausgeführt, dass er bezüglich der Mangelhaftigkeit der Fliesen in der Küche keine Feststellungen getroffen habe, weil ihm dort keine losen Fliesen gezeigt worden seien.

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Da seitens der Kläger nicht substantiiert wurde, dass über die vom Sachverständigen K… festgestellte lose Fliese im Eingangsbereich hinaus weitere Fliesen im Flur und im Bad mangelhaft verlegt worden seien und der Sachverständige K… im selbstständigen Beweisverfahren bei seiner Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt hat, dass ihm keine weiteren losen Fliesen gezeigt worden seien, schätzt der Senat die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten, die lediglich die eine hohle Fliese im Eingangsbereich des Bodens betreffen, auf 119,00 € (brutto).

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Steckdose

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Ein Kostenvorschussanspruch besteht hierfür nicht.

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Die Kläger haben das Bestehen eines Werkmangels durch die Beklagte nicht bewiesen.

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Soweit das Landgericht die Beklagte zur Vorschusszahlung verurteilt hat, da es davon ausgegangen ist, dass die nach dem Leistungsverzeichnis geschuldete Steckdose nicht angebracht worden sei und die Beklagte nicht habe beweisen können, dass die von ihr behauptete Abrede, anstatt der streitgegenständlichen Steckdose eine solche an anderer Stelle einzubauen, tatsächlich getroffen worden sei, tragen diese Erwägungen nicht.

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Die Kläger haben die vertraglich vereinbarte Steckdose erhalten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass eine Steckdose gleicher Art und Güte an anderer Stelle im Badezimmer der Kläger eingebaut worden ist. Die Kläger können sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Steckdose an der von ihnen hier geltend gemachten Stelle im Badezimmer fehlt. Insoweit ist das Verhalten der Kläger auch widersprüchlich. So haben die Kläger nicht behauptet, dass die andere Steckdose abredewidrig eingebaut worden sei. Sie haben aber auch nicht vorgetragen, dass der Einbau einer weiteren Steckdose durch die Beklagte kostenneutral geschuldet gewesen sei. Hinzu kommt, dass die Kläger erst nach knapp fünf Jahren auf diesen Umstand aufmerksam gemacht haben. Hätte es sich um eine aus Sicht der Kläger - wie sie hier Glauben machen wollen - wichtige Steckdose gehandelt, wäre zu erwarten gewesen, dass die Kläger diese Steckdose auch zeitnah nach Bezug des Hauses moniert hätten.

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Aufsetzung der Tür auf die Fußböden

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Für das fehlerhafte Anbringen der Türen haben die Kläger einen Vorschussanspruch in Höhe von 141,02 € (brutto), was einem Nettobetrag von 118,50 € entspricht.

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Ein Werkmangel der Beklagten liegt insoweit vor. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind zwischen Fußbodenschutzschicht und Türzargen ungleichmäßige Fugen vorhanden. Dem Sachverständigen folgend liegt der festgestellte Abstand zwar rechnerisch noch innerhalb der Toleranzen der einschlägigen DIN-Normen; solche Werte sind jedoch in der Praxis nicht akzeptiert. Es ist vielmehr möglich, einen Abstand von 4 - 5 mm zu erreichen. An diese rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist der Senat nach § 529 ZPO gebunden.

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Soweit sich die Berufung gegen diese Feststellungen mit der Begründung wendet, dass sich aus den Ausführungen des Sachverständigen gerade die DIN-Konformität der angebrachten Türzargen ergebe, gibt sie die Ausführungen des Sachverständigen nur unvollständig wieder. Auf S. 10, 11 des Ausgangsgutachtens im selbstständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige K… ausgeführt, dass in Bezug auf den unteren Türspalt unter Ausschöpfung der zulässigen Toleranzen zwischen 1 mm und max. 9,5 mm und unter Berücksichtigung der Ebenheitstoleranzen für Fußböden noch weitere 4 mm hinzugerechnet werden könnten, so dass sich insgesamt unter Berücksichtigung ungünstiger Extremwerte eine Spaltöffnung von bis zu 13,5 mm ergeben würde. Der Sachverständige hat aber zugleich dargelegt, dass der Handwerker mit einem Luftspalt von 4 - 5 mm zwischen Fußbodennutzschicht und Holzumfassungszargen das funktionstechnische Öffnen der Türen ohne Schleifen auf dem Fußboden erreichen kann. Dem Sachverständigen ist daher darin zu folgen, dass sich die aus dem Zusammenspiel unterschiedlicher DIN-Vorschriften ergebenden Toleranzen im zugrundeliegenden Fall jedenfalls nicht den Stand der Technik erreichen, so dass die hier festgestellten Werte zwischen 3 mm und 10 mm hinsichtlich der Luftspaltöffnung jedenfalls nicht mehr als fachgerecht anzusehen sind und die Beklagte insoweit die Kosten für die Mängelbeseitigung schuldet.

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Der für diese Position vom Landgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen angesetzte Mangelbeseitigungsaufwand von 118,50 € (netto) ist mit der Berufung nicht weiter angegriffen worden und wird daher auch vom Senat für die Bemessung des Vorschusses angesetzt. Auch hier ist ein Abzug unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung nicht vorzunehmen. Auf die o. g. Ausführungen zur Nichtanwendbarkeit dieses Grundsatzes im Streitfall kann insoweit Bezug genommen werden.

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Stöße der Türzargen

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Die Kläger haben einen Vorschussanspruch für die mangelhaft errichteten Stöße der Türzargen in Höhe von 94,01 € brutto (= 79,00 € netto).

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Hinsichtlich der seitens der Kläger bemängelten Verfärbung an den Türzargen ist ein Mangel auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Berufungsbegründung als unstreitig anzusehen. Soweit die Beklagte hierzu der Meinung ist, dass sich die Verfärbung an den Türzargen durch Reinigung der Flächen ablösen lasse, ist eine Mangelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme durchzuführen; hierfür schuldet die Beklagte den vom Sachverständigen festgestellten Vorschuss.

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Einstellen der Bänder des Türblattes

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Die Kläger haben einen Vorschussanspruch für die mangelhaft errichteten Bänder der Türblätter in Schlafzimmer (23,50 € brutto = 19,75 € netto) und Bad (47,01 € brutto = 39,50 netto) in Höhe von insgesamt 70,51 €.

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Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Türblatt durch Einstellen an den Bändern ordnungsgemäß wieder hergestellt werden kann. Darin liegt auch ein Mangel begründet. Der Sachverständige K…, dem das Landgericht rechtsfehlerfrei gefolgt ist, hat auf S. 14 seines Ausgangsgutachtens ausgeführt, dass es schon alsbald nach dem Einbau solcher Türen zu einem „Verziehen der Türblätter“ kommen könne und dieser Vorgang nicht zu verhindern sei. Dementsprechend gehört es zu den vom Unternehmer durchzuführenden Anpassungsleistungen, die Bänder entsprechend nachzujustieren. Da die Beklagte diesen Mangel nicht selber abgestellt hat, können die Kläger hierfür nun die Kosten für die Ersatzvornahme beanspruchen.

42

Vergilbung des Türblattes

43

Ein Kostenvorschussanspruch für die Beseitigung der Vergilbungen an den Türblättern besteht nicht. Zwar hat das Landgericht angenommen, dass die Vergilbungen durch einen Materialfehler an den Innenseiten der Küchen- und Wohnzimmertüren und nicht durch erhöhten Nikotingebrauch der Kläger begründet worden seien, so dass die Beklagte für ihre dahingehende Behauptung beweisfällig geblieben sei. Auf diese Feststellungen kommt es jedoch nicht an, weil auch ohne rauchbedingte Vergilbung ein Materialmangel bei den Türen nicht gegeben ist.

44

Selbst wenn Gelbverfärbungen an den beiden genannten Türen zu sehen sind und dies auch auf die Verwendung von bestimmten Farben und Lacken durch die Beklagte zurückgeführt werden kann, handelt es sich um keinen Mangel im Rechtssinne. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vertragswidrig Materialien verwendet haben, die zu einem insoweit minderwertigen Werk führen, wurden weder mit der Klage vorgetragen noch hat der Sachverständige K… in seinem Gutachten die Minderwertigkeit des Materials festgestellt. Ein Werkmangel liegt hier auch nicht in einer optischen Beeinträchtigung in Form einer schönheitsfehlerhaften Vergilbung der Türen begründet. Schönheitsfehler können zwar grundsätzlich einen Mangel darstellen, wenn sie die Wertschätzung des Bauwerks berühren (vgl. BGH, NJW 1981, S. 2801). Normale Abnutzung oder Verschleiß begründen hingegen nur ausnahmsweise einen Baumangel (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2031 m.w.N.). Die vom Sachverständigen festgestellten Vergilbungen an den Türen der Kläger stellen eine gewöhnliche Abnutzung dar. Zwar hat der Sachverständige in seinem Ausgangsgutachten ausgeführt, dass es bestimmte hochwertige und vergilbungsstabilere Acryllacksorten gebe, die ein Nachgilben, was bei der Verwendung von Alkydlacken zwar üblich ist, grundsätzlich erschweren. Die Einflussnahme der Lichtverhältnisse auf weißgestrichene Türen ist aber im Grundsatz ein kaum zu verhindernder Umstand. Zur Vermeidung von Nachgilbungen hätte daher ein Farbanstrich oder aber die Verwendung hochwertigerer Materialien vereinbart werden müssen, wovon hier nicht ausgegangen werden kann. Ohne eine solche Vereinbarung ist die durchschnittliche Güte zu leisten, von der der Sachverständige eine Abweichung nicht feststellen konnte.

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Bei der Bezifferung des insgesamt von der Beklagten zu leistenden Vorschusses ist zugunsten der Kläger ein Fremdunternehmerzuschlag von 20 % zu berücksichtigen. Dies jedenfalls, wenn der Kostenvorschussanspruch – wie hier – auf Gutachterbasis abgerechnet wird (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2114 m.w.N.; OLG Schleswig, OLGR 1997, S. 254). Auf dieser Grundlage beträgt der Gesamtbetrag 3.959,11 € (2.874,72 € + 119,00 € + 141,02 € + 94,01 € + 70,51 € = 3.299,26 € zzgl. 20 % hierauf). Der Zahlungsbetrag ist seit dem 11.03.2011 gem. §§ 286, 288 Abs. 1 ZPO zu verzinsen.

2.

46

Die Anschlussberufung der Kläger ist gem. § 524 ZPO zulässig. Sie ist innerhalb der den Klägern bewilligten Berufungserwiderungsfrist i.S.v. § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Kläger stützen ihre Anschlussberufung darauf, dass das Gericht ihnen den geltend gemachten Kostenvorschuss für die Verlegung der Badtür versagt hat und somit die Verletzung materiellen Rechts i.S.v. § 513 ZPO.

47

Die Anschlussberufung der Kläger ist jedoch unbegründet, denn ein Kostenvorschussanspruch hinsichtlich des Versetzens der Badezimmertür besteht nicht, weil die Kläger das Bauwerk der Beklagten im Hinblick insoweit in Kenntnis des Mangels abgenommen haben. Unstreitig haben die Kläger am 03.03.2005 die Abnahme erklärt und ausweislich des Protokolls bzw. der zum Abnahmeprotokoll gegebenen Mängelliste, die Türpositionierung nicht gerügt. Sie sind somit gem. § 640 Abs. 2 BGB damit ausgeschlossen. Der Rechtsverlust bezieht sich nach dieser Vorschrift auf Mängel, von denen der Besteller der Abnahme positive Kenntnis hat (vgl. Münchener Kommentar/Busche, a.a.O., § 640 Rn. 30 m.w.N.). Von der notwendigen positiven Kenntnis des Bestellers ist auszugehen, wenn er aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Werkes auf einen Mangel i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB schließen und insoweit eine Ursache/Wirkungsbeziehung erkennen kann. Nichts anderes gilt – wie bereits dargelegt - auch für den VOB-Vertrag. Gem. § 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B sind in der Abnahmeniederschrift etwaige Vorbehalte wegen bekannter Mängel aufzunehmen. Nach § 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B sind Vorbehalte wegen bekannter Mängel zum Abnahmezeitpunkt geltend zu machen. Dies hat zur Folge, dass die für § 640 Abs. 2 BGB maßgebenden Rechtsfolgen auch für den VOB-Vertrag gelten, wenn sie sich der Auftraggeber trotz Kenntnis des Mangels bei Abnahme nicht vorbehalten hatte (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 12 Rn. 50 m.w.N.). Maßgeblich ist auch hier das positive Wissen des Auftraggebers, durch welchen Fehler der Wert und die vertragsgemäße Tauglichkeit des Werkes aufgehoben oder gemindert wird (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., Rn. 52).

48

Im Streitfall hatten die Kläger zum Zeitpunkt der Abnahme eine positive Kenntnis von der Position der Tür. Die Klägerin zu 1), deren Kenntnis sich der Kläger zu 2) zurechnen lassen muss, hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht erklärt, dass sie bereits vor der Abnahme im Februar 2005 darauf hingewiesen habe, dass die Tür vom Bad nicht an der Stelle errichtet worden sei, wie geplant. Es war ihr also bewusst, dass zum Abnahmezeitpunkt eine Abweichung von der nach ihrer Auffassung vertraglich vereinbarten Stelle der Tür lag. Hätte die Klägerin zu 1) bzw. die Kläger insgesamt diesen Punkt als für sie maßgeblich erkannt, hätten sie insoweit einen Vorbehalt anbringen müssen. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob - wie die Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung gemeint hat - der Geschäftsführer der Beklagten ihr gesagt habe, dass die Statik die Begründung für die geänderte Türanbringung gewesen sei. Für den Ausschlusstatbestand des § 640 Abs. 2 BGB muss neben der Kenntnis des Auftraggebers vom Mangel seinem äußeren Erscheinungsbild nach zwar grundsätzlich hinzukommen, dass er diesen auch als Mangel erkennt und ihm somit die Tauglichkeitseinschränkung des Werks bewusst ist (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearbeitung 2008, § 640 Rn. 58 m.w.N.; Münchener Kommentar/Busche, a.a.O., § 640 Rn. 30). Eine solche Kenntnis hatte die Klägerin zu 1) jedoch. Ihr war klar, dass die Tür an der falschen Stelle angebracht wurde. Auch wusste sie um die geringfügige Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit nach ihren ursprünglichen Vorstellungen. Die von den Klägern geplante Einrichtung würde damit, was ihnen bewusst war, umzugestalten sein.

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Soweit die Kläger ihre Anschlussberufung hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch zu dieser Position stützen, greift auch dies nicht durch. Zwar ist der Schadensersatzanspruch nach § 13 Abs. 7 VOB/B grundsätzlich neben den sonstigen Mängelgewährleistungsrechten anwendbar und ergänzt als Zusatzanspruch die Nacherfüllung und Minderung innerhalb der Gewährleistungsrechte des Auftraggebers (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2228). Auch nimmt § 640 Abs. 2 BGB in entsprechender Anwendung auch für den VOB-Vertrag Schadensersatzansprüche vom Abnahmevorbehalt ausdrücklich aus (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 12 Rn. 47). Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 13 Nr. 7 VOB/B liegen hier indessen nicht vor. Nach § 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B haftet der Unternehmer für Beeinträchtigungen außerhalb von Leben, Gesundheit und Körper (§ 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B) lediglich für vorsätzlich und fahrlässig verursachte Schäden (§ 13 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B) und im Übrigen bei Schäden am Bauwerk selbst nur, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchstätigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Unternehmers zurückzuführen ist (§ 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Für ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten bestehen hier keinerlei Anhaltspunkte. Aber auch ein wesentlicher Mangel, der i.S.v. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B zu einer erheblichen Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit führt, ist nicht zu erkennen. Die Wesentlichkeit eines Mangels hängt in objektiver Sicht von Art und Umfang des Mangels, seinen Auswirkungen in funktioneller und optischer Hinsicht auf die Gebrauchstauglichkeit und den den Auftraggeber belästigenden Aufwand sowie in subjektiver Hinsicht von der Zumutbarkeit für den Auftraggeber ab (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 7 Rn. 64 m.w.N.). An einer solchen Beeinträchtigung fehlt es hier. Die in Rede stehende Tür wird von den Klägern nunmehr seit ca. acht Jahren genutzt; sie haben sich auf die Position der Zimmertür eingerichtet. Es ging hierbei um eine Abweichung nur weniger Zentimeter. Die sich daraus ergebende Beeinträchtigung, so überhaupt eine vorliegen sollte, ist als gering einzuschätzen und die Wohnbedürfnisse haben die Kläger, ohne dass sie erhebliche Komfortverluste vorgetragen haben, angepasst.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.